Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 650f BGB – Bauhandwerker ... / I. Sicherungsanspruch – § 650f I 1.

Rn 5

Gem I 1 hat der Unternehmer einen eigenständigen, einklagbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung. Über ihn kann durch Teilurteil auch dann entschieden werden, wenn der Rechtsstreit zugleich den Vergütungsanspruch betrifft (BGHZ 230, 120 = NJW 21, 2438). Der Anspruch entsteht mit Abschluss des Bauvertrages, muss allerdings gem I 1 nur auf Verlangen des Unternehmers erfüllt werden. Es handelt sich um einen verhaltenen Anspruch, für den die dreijährige Regelverjährung (§ 195) nicht vor der Ausübung des Verlangens zu laufen beginnt (BGHZ 229, 257 = NJW 21, 2112; vgl § 199 Rn 5 mwN); offen ist noch, ob sie direkt mit dem Verlangen oder erst am Schluss des Jahres beginnt. Das Verlangen ist an keine Form gebunden (Schriftform ratsam), muss aber erkennen lassen, in welcher Höhe Sicherheit beansprucht wird (Dresd BauR 02, 1274). Sie kann nur einen Teil der offen stehenden Vergütung oder eines sie ersetzenden Anspruchs (I 2) betreffen. Der Sicherungsanspruch besteht, solange der Unternehmer einen gem I 1, 2 sicherbaren Anspruch gegen den Besteller hat (dazu Rn 10 ff); ist das nicht mehr der Fall, ist eine bereits gestellte Sicherung (uU teilweise) zurückzugewähren (iE Ingenstau/Korbion/Leupertz/von Wietersheim/Joussen Anh 1 Rz 293). Auf die Fertigstellung und Abnahme der Werkleistungen kommt es für das Bestehen des Sicherungsanspruchs (oder den Eintritt der Rückgabeverpflichtung) nicht an, wie I 3 ausdr klarstellt (ebenso für die frühere Rechtslage: BGH BauR 07, 2052; BauR 05, 555; BauR 04, 1453 – sofern der Besteller weiterhin (Nach-)Erfüllung in Form von Mängelbeseitigung verlangt). Darauf, ob der Unternehmer seinerseits noch zur weiteren Erfüllung bereit oder in der Lage ist, kommt es – anders als bei der früheren Rechtslage (dazu BGH BauR 07, 2052, 2056) – ebenfalls nicht an (Hamm, IBRRS 15, 3071; Kniffka/Jurgeleit/Schmitz, Bauvertragsrecht § 650 f Rz 33). Unschädlich ist es, wenn der Unternehmer mit seinem Sicherungsverlangen auch andere Motive als die bloße Erlangung einer Sicherheit verfolgt (BGH NJW 18, 549 [BGH 23.11.2017 - VII ZR 34/15]).

Rn 6

Die Kündigung des Bestellers (§ 648, § 648a: vgl BGHZ 200, 274 = BauR 14, 992) hindert den Unternehmer ebenfalls nicht, Sicherheit für noch nicht erfüllte (Vergütungs-)Ansprüche nach I S 1, 2 zu verlangen. Gleiches gilt für sonstige Beendigungsgründe (Rücktritt, § 643), soweit hieraus entstehende Ansprüche ebenfalls abzusichern sind (iE Rn 10–12). Eine im Zeitraum der besonderen Insolvenzanfechtung gewährte Sicherheit dürfte als kongruente Deckung iSd § 130 InsO anzusehen sein. Die Vollstreckung des Sicherheitsanspruchs erfolgt gem § 887 ZPO (Hamm IBRRS 11, 0527 mit LG Hagen IBRRS 10, 4721; zu den Folgen: Heiland IBR 08, 628, allerdings unzutr, soweit es sich bei dem Sicherungsanspruch um einen solchen auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme handeln soll, der im Urkundsprozess geltend gemacht werden könne – vgl Zöller/Greger § 592 Rz 1).