Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 650e BGB – Sicherungshyp ... / III. Sicherbare Forderungen.

Rn 7

Sicherbar sind alle Forderungen ›aus dem Vertrag‹. Insoweit gelten zunächst die gleichen Grundsätze wie für § 647 (s dort Rn 3 mwN). Erfasst sind also außer dem Vergütungsanspruch des Unternehmers (zu Forderungen aus einem Vergleich hierüber Dresd BauR 10, 953 = MDR 10, 1377) Entschädigungsansprüche aus § 642, Aufwendungsersatzansprüche (§ 645 I) und vertragliche Schadensersatzansprüche (BGH BauR 88, 88), nicht hingegen außervertragliche Ansprüche aus GoA, Bereicherungsrecht und Delikt. Unter § 650e fallen auch die Kosten der (zweckentspr) Rechtsverfolgung und die Kosten der Erwirkung der Hypothek oder Vormerkung.

Rn 8

Aus § 650e 2 ergibt sich, dass der Unternehmer Sicherheit nur ›für einen der geleisteten Arbeit entspr Teil der Vergütung und für die hierin nicht inbegriffenen Auslagen‹ verlangen kann. Der Umfang der sicherbaren Werklohnforderung entspricht also dem Betrag, den der Unternehmer nach dem Stand der Bauleistung als Teilvergütung gem § 645 I beanspruchen könnte (s dort Rn 13). Daraus wird gefolgert, dass der Unternehmer nach kündigungsbedingter Beendigung des Vertrages die Sicherung seines Vergütungsanspruches aus § 648 2 für erbrachte Leistungen betreiben kann (Stuttg BauR 05, 1047; Brandbg BauR 03, 578; Ddorf NJW-RR 04, 189), nicht hingegen für nicht erbrachte Leistungen (Jena BauR 99, 177 – allerdings mit unzutreffender, auf die fehlende Wertsteigerung abstellender Begründung) (str, aA Kniffka/Jurgeleit/Schmitz, Bauvertragsrecht § 650e Rz 34).

Rn 9

Die Fälligkeit der Werklohnforderung ist nicht Voraussetzung (vgl Brandbg BauR 03, 578, 579 – Schlussrechnung); Skonto und vereinbarte Sicherheitseinbehalte bleiben deshalb außer Ansatz (BGH NJW-RR 00, 387; Hamm BauR 98, 885). Weil der Sicherungsanspruch nur die Vergütung des Unternehmers für erbrachte Bauleistungen betrifft, sind die Kosten für die Beseitigung vorhandener Mängel (ohne Druckzuschlag gem § 641 III: Stuttg BauR 05, 1047; BRHP/Voit § 648 Rz 17 mwN; Grüneberg/Retzlaff § 650e Rz 6) vom sicherbaren Werklohnanspruch abzuziehen (BGHZ 68, 180, 186; Hamm NJW-RR 00, 971; Celle BauR 03, 133; Brandbg BauR 03, 578, 580), soweit dem Besteller entspr Mängelrechte zustehen (ein Leistungsverweigerungsrecht reicht nicht – Celle BauR 03, 133, 134). Kein Sicherungsanspruch besteht für erloschene und solche Forderungen, denen eine dauernde Einrede entgegensteht (Grüneberg/Retzlaff § 650e Rz 6). Maßgebend für den Umfang der hypothekarischen Sicherung ist der Inhalt der Grundbucheintragung. Nur die dort – ggf mittelbar durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung oder die sie ersetzende Entscheidung/einstweilige Verfügung – genannten Forderungen sind gesichert (BGH NJW 01, 3701 [BGH 26.07.2001 - VII ZR 203/00] – keine rangwahrende Wirkung einer Vormerkung für Abschlagsforderung hinsichtlich der Schlussforderung; vgl auch BGH NJW 74, 1761 [BGH 17.05.1974 - V ZR 187/72]).