Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 648 BGB – Kündigungsrech ... / 4. Pauschalierung (S 3).

Rn 17

Aus den vorstehenden Ausführungen erhellt sich unschwer, dass die Anforderungen an die Darlegung eines kündigungsbedingten Vergütungsanspruchs hoch sind. Um dem gekündigten Unternehmer die Abrechnung zu erleichtern, enthält 3 eine widerlegbare Vermutung (BTDrs 16/511 18) des Inhalts, dass dem Unternehmer 5% der auf den nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden Nettovergütung zu stehen. Der Rest gilt als ersparte Aufwendungen und anderweitiger Erwerb. Voraussetzung für den Anspruch auf die Pauschale von 5% ist, dass der Unternehmer die auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallende Vergütung darlegt. Denn Bemessungsgrundlage für die Pauschale ist nur der Teil der vereinbarten Vergütung, der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfällt (BGH, Urt v 28.7.11 – VII ZR 45/11, Rz 15 ff). Es bleibt also auch im Anwendungsbereich des 3 dabei, dass den Unternehmer die sekundäre Darlegungslast für die Verteilung seiner Vergütung auf erbrachte und nicht erbrachte Leistungen trifft (s Rn 23); erleichtert ist lediglich die Darlegungsverpflichtung zur Höhe der Ersparnis und des anderweitigen Erwerbs (BGH, Urt v 28.7.11 – VII ZR 45/11, Rz 17). Beiden Vertragsparteien bleibt es unbenommen, eine höhere bzw niedrigere Vergütung nachzuweisen (BGH BauR 11, 1331 Rz 28). 3 ist kein Leitbild für die Vereinbarung von Vergütungspauschalen im Falle einer freien Kündigung (BGH BauR 11, 1331 Rz 27 ff). Die Parteien können rechtswirksam anderweitige Pauschalierungsvereinbarungen treffen, in den durch §§ 307 ff (insbes § 308 Nr 7a) Grenzen auch in AGB (BGH BauR 11, 1331 Rz 28 – Pauschale von 15%; Kniffka/Schmitz Bauvertragsrecht § 648 Rz 125 ff). § 309 Nr 12 steht entgegen anderer Auffassung (Staud/Peters § 648 Rz 39) nicht entgegen, weil 3 keine Beweislastregel zugunsten des Bestellers enthält (BGH BauR 11, 1873; BauR 11, 1331 Rz 29; Kniffka/Schmitz Bauvertragsrecht § 649 Rz 129).