Rn 31
Der Käufer kann durch einen Mangel schon geschädigt werden, bevor es überhaupt zur Nacherfüllung durch den Verkäufer kommen konnte. Bsp ist die Lieferung einer Maschine mit einem behebbaren Softwarefehler, der zur Beschädigung von Gussstücken und später zum Ausfall der Maschine führt.
a) Schadensersatz gem § 280 I.
aa) Ausfallschäden.
Rn 32
§ 280 I ist Grundlage für den Anspruch des Käufers auf Ersatz eines Ausfallschadens als Schadensersatz neben der Leistung; die Verzugsvoraussetzungen sind daher nicht erforderlich (grundl BGHZ 181, 317 Rz 9–19; BTDrs 14/6040, 225; MüKo/Westermann Rz 33). Nicht entschieden ist, ob der Vorrang der Nacherfüllung die Geltendmachung von Schadensersatz neben der Leistung für die Zeit zwischen Übergabe und dem Beginn des Verzugs des Verkäufers mit der Nacherfüllung sperrt (Oechsler NJW 04, 1825, 1828; 4. Aufl Rz 32). Es spricht viel dafür, dass die hM die Ersetzbarkeit des Ausfallschadens, bes in Form des Nutzungsausfalls, unabhängig vom Recht des Verkäufers auf die zweite Andienung sieht. Dann gilt: Bei Nichtlieferung sind Ausfallschäden nur bei Verzug, bei Schlechtlieferung schon bei Verschulden des Verkäufers gem § 280 I zu ersetzen.
bb) Verletzungen des Integritätsinteresses.
Rn 33
Die Anwendbarkeit von § 280 I auf Schäden aus Verletzungen des Integritätsinteresses völlig unabhängig von Fristen zur Nacherfüllung ist ganz hM (MüKo/Westermann Rz 35; teilw aA Oechsler NJW 04, 1825, 1829 f). Der Anspruch auf Schadensersatz für die Gussstücke in Rn 31 folgt also aus § 280 I iVm Nr 3.
b) Schadensersatz statt der Leistung: Mangelbedingter Minderwert und ähnliche Schäden.
Rn 34
Ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung für diese von der Nacherfüllung abhängigen Schäden (s Rn 31) besteht aufgrund eines behebbaren Mangels ausschl unter den Voraussetzungen der §§ 440, 281 I 1, dass die Nachbesserung fehlgeschlagen ist oder der Verkäufer ausnahmsweise kein Recht zur zweiten Andienung hat (BGH NJW 14, 2184 Rz 23; vgl BRHP/Faust Rz 53; MüKo/Westermann Rz 28). Hat der Verkäufer den Mangel nicht zu vertreten, reicht ein verschuldetes Fehlschlagen der Nacherfüllung (so für Ersatzlieferung BGH NJW 14, 2184 [BGH 02.04.2014 - VIII ZR 46/13] Rz 22 f; Celle NJW-RR 07, 353, 354 [OLG Celle 28.06.2006 - 7 U 235/05]; s mwN MüKo/Westermann Rz 29, 31). Fiktive Mängelbeseitigungskosten sind im Kaufrecht (iGgs zum Werkvertragsrecht vgl Rz 26; 686 Rz 95; 21, 1532 Rz 7 ff; BeckRS 21, 44563 Rz 13). Der Anspruch steht dem Käufer auch nach Veräußerung der Kaufsache zu (BGH WM 16, 1748 Rz 21).
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