Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 339 BGB – Verwirkung der ... / II. Mehrheit von Verstößen.

Rn 7

Ein Strafversprechen kann so abgefasst sein, dass mehrfache Verstöße möglich sind, insb bei Unterlassungspflichten (›für jeden Fall der Zuwiderhandlung‹). Dann wird fraglich, ob jeder einzelne Verstoß den Verfall der Vertragsstrafe auslösen soll, oder ob mehrere Verstöße zu einer Einheit zusammenzufassen sind. Hierfür hat BGHZ 33, 163, 168 die Regel entwickelt, mehrere Einzelakte seien dann zu einer rechtlichen Einheit zusammenzufassen und könnten die Strafe nur einmal auslösen, wenn sie eine sog rechtliche Handlungseinheit bildeten (BGH NJW 09, 1882; BGHZ 146, 318, 326; BGH GRUR 15, 1021; 17, 825 f). Dieser Begriff sei nicht mit dem strafrechtlichen Fortsetzungszusammenhang identisch. Insb verlange er keinen Gesamtvorsatz, sondern passe auch bei bloß fahrlässigen oder sogar schuldlos begangenen Pflichtverletzungen.

Rn 8

Im Strafrecht ist zwar die Lehre vom Fortsetzungszusammenhang im Jahr 1994 durch BGHSt 40, 138 aufgegeben worden (vgl Tausch NJW 97, 2656). Doch hat dies für das Zivilrecht keine Bedeutung, weil dort ein Begriff mit einem eigenen, vom Strafrecht losgelösten Sinn verwendet wird, nämlich dem einer Zusammenfassung hierfür geeigneter Einzelhandlungen ohne Rücksicht auf einen verbindenden Gesamtvorsatz auch bei nur fahrlässiger Begehung (BGHZ 120, 13, 16). Dies entspricht der hM auch in der Lit (etwa MüKo/Gottwald Rz 41, Erman/Metzger Rz 22; Grüneberg/Grüneberg Rz 18; anders Rieble WM 95, 828, der sich für eine Herabsetzung der Gesamtstrafe ausspricht). Wann eine solche rechtliche Handlungseinheit vorliegt, ist durch Auslegung des Strafversprechens zu ermitteln (BGHZ 146, 318, 322 ff; GRUR 15, 1021 Rz 29). Doch kann bei Unklarheit hierüber ein Strafversprechen in AGB nach §§ 305c, 307 I 2 unwirksam sein, BAG NJW 08, 458 [BAG 14.08.2007 - 8 AZR 973/06].

Rn 9

Bei dieser Auslegung sei nicht davon auszugehen, dass die Parteien die Regeln über die Verhängung von Ordnungsmitteln bei der Unterlassungsvollstreckung nach § 890 ZPO angewendet sehen wollten (BGHZ 146, 318, 323). Doch sollen die Parteien im Allgemeinen durch die Unterlassungsverpflichtung nicht schlechter stehen als durch ein entspr Urt. Regelmäßig solle auch dann, wenn nicht ohnehin von einer natürlichen Handlungseinheit auszugehen sei, die Vertragsstrafe nicht durch jede einzelne Tat verwirkt sein. Die ausnahmslose Verwirkung weiterer Vertragsstrafen für die Einzelakte werde also in aller Regel nicht gewollt sein (BGH aaO 326). Daher hat der BGH aaO bei der mehrfachen Verwendung eines verbotenen Formulars eine Häufung der Strafen verneint. Auch hat Köln MDR 12, 1455 Rz 9 die Rspr des BGH zu § 890 ZPO (WM 12, 414) insoweit übertragen, als bei einem gleichzeitigen Verstoß von juristischer Person und Organ die vereinbarte Vertragsstrafe nur einmalig festzusetzen sei, und zwar gegen die juristische Person.

Rn 10

Nach BGHZ 121, 13, 15 ff können die Parteien die Berücksichtigung eines Fortsetzungszusammenhangs grds wirksam ausschließen. Doch kann die damit bewirkte Häufung von Einzelstrafen das Versprechen unwirksam machen, wenn sie nicht durch besondere Umstände zu rechtfertigen wäre (BGH aaO 19). Das gilt namentlich nach § 307 auch für AGB, weil die Lehre von der Handlungseinheit eine Rechtsvorschrift oder gesetzliche Regelung iSv § 307 II, III darstellt (BGH aaO 18). Ein Ausschluss der ›Einrede des Fortsetzungszusammenhangs‹ ist also gefährlich. Einen Fall der zulässigen Häufung von Strafen betrifft BGH NJW 93, 1786 [BGH 28.01.1993 - I ZR 294/90] (250 DM für jede von einem Handelsvertreter vertragswidrig zurückbehaltene Kundenanschrift).

Rn 11

In prozessualer Hinsicht bilden mehrere Vertragsstrafen, die auf jeweils gesonderte Verstöße gegen eine Unterlassungsvereinbarung gestützt werden, im Regelfall unterschiedliche Streitgegenstände (BGH GRUR 10, 167 [BGH 10.06.2009 - I ZR 37/07] ›Unrichtige Aufsichtsbehörde‹).