Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 265 BGB – Unmöglichkeit ... / C. Inhalt der Norm.

Rn 3

Nach § 265 1 bewirkt die Unmöglichkeit der einen Leistung die Konzentration des Schuldverhältnisses auf die andere Leistung. Fraglich ist, ob die Konzentration auf die noch mögliche Leistung nach 1 auch dann eintritt, wenn an die Stelle der unmöglichen Leistung ein Anspruch auf das stellvertretende Commodum (§ 285) oder ein Schadensersatzanspruch tritt. Dies ist wegen des ohnehin fragwürdigen Regelungsinhalts zu verneinen (so im Ergebnis auch MüKoBGB/Krüger § 265 Rz 2; Staud/Bittner/Kolbe § 265 Rz 7 f; aA AnwK/Arnold § 265 Rz 3 für den Schadensersatzanspruch). Tritt ein Sekundäranspruch an die Stelle der unmöglichen Leistung, kann der Wahlberechtigte zwischen diesem und der noch möglichen Leistung wählen.

Rn 4

Nach 2 tritt die Konzentration nicht ein, wenn der nicht wahlberechtigte Teil die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Hat der wahlberechtigte Teil die Unmöglichkeit zu vertreten, bleibt es bei der Rechtsfolge des 1. Dass die Konzentration nach 2 nicht eintritt, wenn der nicht wahlberechtigte Teil die Unmöglichkeit zu vertreten hat, bedeutet, dass dem anderen Teil das Wahlrecht weiterhin zusteht. Steht dem Schuldner das Wahlrecht zu, kann er die noch mögliche Leistung wählen und zusätzlich für die Vereitelung der Wahl Schadensersatz nach § 280 I verlangen, sofern ihm ein Schaden entstanden ist (MüKoBGB/Krüger § 265 Rz 10). Wählt er die unmöglich gewordene Leistung, wird er nach § 275 I frei und behält unter den Voraussetzungen des § 326 II 1 den Anspruch auf die Gegenleistung. Steht das Wahlrecht aber dem Gläubiger zu und hat der Schuldner die Unmöglichkeit der einen Leistung zu vertreten, kann der Gläubiger wie nach § 265 1 zwischen der noch möglichen Leistung und dem Sekundäranspruch (§§ 280 III, 281 oder § 285) wählen (MüKoBGB/Krüger § 265 Rz 11).