Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 21 BGB – Nicht wirtschaftlicher Verein.

Gesetzestext

Ein Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, erlangt Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister des zuständigen Amtsgerichts.

A. Idealverein und wirtschaftlicher Verein.

Rn 1

Das Gesetz unterscheidet zwischen Idealverein mit nichtwirtschaftlichem Zweck (altruistischer Zweck ist also nicht erforderlich) und wirtschaftlichem Verein. Der Verein mit ideellem Zweck wird zur juristischen Person durch Eintragung in das Vereinsregister, die erfolgt, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür vorliegen (Normativsystem). Ein wirtschaftlicher Verein erlangt Rechtspersönlichkeit aufgrund staatlicher Verleihung (Konzessionssystem). §§ 21, 22 schützen den Rechtsverkehr, indem sie die Rechtsform des rechtsfähigen Vereins, die kein garantiertes Kapital kennt und daher Gläubiger besonders gefährdet, für wirtschaftliche Vereine an die staatliche Konzession binden. Wirtschaftliche Vereine werden in die handelsrechtlichen Rechtsformen gedrängt, da die Verwaltungsbehörden die Konzession nur erteilen können, wenn der jeweiligen Vereinigung eine andere Rechtsform als die des Vereins ganz ausnahmsweise unzumutbar ist (BVerwG NJW 79, 2261, 2264 [BVerwG 24.04.1979 - BVerwG 1 C 8.74]; Subsidiarität des wirtschaftlichen Vereins).

B. Abgrenzung des Idealvereins vom wirtschaftlichen Verein.

I. Vereinszweck.

Rn 2

Der Vereinszweck wird durch die Mitglieder in der Vereinssatzung (§ 57 I) kraft ihrer Vereinigungsfreiheit (Art 9 I GG) bestimmt. Die Grenzen zulässiger Vereinszwecke ergeben sich aus Art 9 II GG, dem VereinsG (s Vor § 21 Rn 11) und aus §§ 134, 138. Ein Verein zur Förderung des Tabakkonsums verstößt aber nicht gegen ein gesetzliches Verbot, auch wenn er faktisch ein Nichtraucherschutzgesetz umgehen helfen soll (Oldbg NJW 08, 2194). Das Registergericht ermittelt im Eintragungsverfahren den Vereinszweck vAw und hat den Eintragungsantrag zurückzuweisen, wenn sich ein wirtschaftlicher Hauptzweck herausstellt (§§ 26, 382 III FamFG). Dabei kommt es insbes bei Widersprüchen nicht nur auf den in der Satzung formulierten, sondern auch auf den tatsächlich verfolgten Zweck an (KG NZG 16, 1155). Ergibt sich nach der Eintragung ein wirtschaftlicher Zweck, muss das Registergericht den Verein vAw gem. § 395 FamFG löschen (BGH NJW 17, 1943 [BGH 16.05.2017 - II ZB 7/16] Rz 17), Ermessenserwägungen sind nur in atypischen Fällen geboten (BVerwG NJW 98, 1166, 1168 [BVerwG 06.11.1997 - BVerwG 1 C 18/95]).

II. Abgrenzungskriterium.

Rn 3

Wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb liegt vor, wenn der Verein planmäßig, auf Dauer angelegt und nach außen (also an einem äußeren Markt nicht nur ggü den Vereinsmitgliedern) eigenunternehmerische Tätigkeiten entfaltet, die auf Verschaffung vermögenswerter Vorteile zugunsten des Vereins oder seiner Mitglieder abzielen (so BGH NJW 17, 1943 [BGH 16.05.2017 - II ZB 7/16] Rz 19 zu dieser Entscheidung s nur Schöpflin ZStV 18, 6; Leuschner NJW 17, 1919). In diesem Fall liegt ein unternehmerischer Verein (Rn 4) vor; fehlt es an der Tätigkeit nach außen, kommt ein Verein mit Binnenmarkttätigkeit (Rn 6) oder ein genossenschaftlicher Verein (Rn 8) in Betracht. Dabei hat die Anerkennung des Vereins als gemeinnützig im steuerlichen Sinne (§§ 51 ff AO) Indizwirkung dafür, dass er nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist und als Idealverein in das Vereinsregister eingetragen werden kann (BGH NJW 17, 1943 Rz 23 ff). Nicht gemeinnützig ist die Verfolgung politischer Zwecke (BFH NJW 19, 877 [BFH 10.01.2019 - V R 60/17]-Attac) oder eine Freimaurerloge, die Frauen von der Mitgliedschaft ausschließt (BFH ZStV 18, 55). Entscheidend für die wirtschaftliche Tätigkeit ist nicht nur die Satzung, sondern auch, in welcher Form der Verein tatsächlich tätig ist (BGH NJW 17, 1943 [BGH 16.05.2017 - II ZB 7/16] Rz 19). Ein Verein mit dem Zweck der Vermögensverwaltung und der satzungsgemäßen Möglichkeit, Überschüsse an die Mitglieder auszukehren, ist wirtschaftlich (BGH NZG 18, 1392 [BGH 11.09.2018 - II ZB 11/17]). Zum Nebenzweckprivileg und zur weiteren Abgrenzung s Rn 10. Die hM im Anschluss an K. Schmidt (Rpfleger 82, 286, 343) grenzte bislang typologisch ab (BRHP/Schöpflin Rz 96 ff; Reichert/Wagner Kap 2 Rz 68 ff; s. auch MüKo/Leuschner §§ 21, 22 Rz 17 ff; krit Schad NJW 98, 2411 [BVerwG 12.09.1996 - BVerwG 5 C 31/95], der auf §§ 1 ff HGB, 1 GenG abstellen will, s auch Beuthien Rpfleger 16, 65) und unterscheidet drei Typen des wirtschaftlichen Vereins. Diese Typologie bleibt mit ihren Fallbeispielen auch nach der zit BGH-Entscheidung als Ausgangspunkt von großem Nutzen.

1. Unternehmerischer Verein.

Rn 4

Bei einem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb (Rn 3) ist der Verein unternehmerisch, wenn er als Anbieter (und nicht nur als Nachfrager) von Waren und/oder Dienstleistungen an einem äußeren Markt tätig wird. Gewinnerzielungsabsicht oder kaufmännische Tätigkeit werden dabei nicht vorausgesetzt (KG NZG 16, 1155; BRHP/Schöpflin Rz 108) Der BGH rechnet dem Verein die wirtschaftliche Tätigkeit Dritter, insbes auch die der durch den Verein beherrschten Tochtergesellschaften, nicht zu (BGHZ 85, 84, 90 f – ADAC; zust BRHP/Schöpflin Rz 110; MüKo/Leuschner ...