Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 181 BGB – Insichgeschäft. / I. Gestattung.

Rn 13

Eine Ausn von dem Verbot des Insichgeschäfts ist die Gestattung, die auf Gesetz (§§ 1009 II; 125 II 2 HGB; 78 IV AktG; 3 III BerBG) oder Rechtsgeschäft beruhen kann.

1. Rechtsgeschäftliche Gestattung.

Rn 14

Die rechtsgeschäftliche Gestattung durch den Vollmachtgeber ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die der Umfang der Vollmacht erweitert wird und auf die daher die Vorschriften über die Vollmachtserteilung anzuwenden sind. Sie kann bereits in der Vollmacht enthalten sein oder aus einer sie ergänzenden besonderen Erklärung hervorgehen und sowohl für ein einzelnes Geschäft als auch für einen bestimmten Kreis von Geschäften erteilt werden. Ihre Erteilung kann auch noch nachträglich durch eine Genehmigung nach § 177 I (s Rn 19) erfolgen (BGHZ 65, 123, 125 f). Zur Formbedürftigkeit s § 167 Rn 12. In Zweifelsfällen ist durch Auslegung vom Empfängerhorizont (§§ 133, 157) unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln, ob eine Befreiung von § 181 gewollt ist. Eine konkludente Gestattung ist nicht bereits in der Erteilung einer Generalvollmacht, Prokura oder Handlungsvollmacht (BeckOKBGB/Schäfer Rz 33) enthalten, wohl aber in der Erteilung eines Ersteigerungsauftrages an den Versteigerer (BGH NJW 83, 1186, 1187 [BGH 20.10.1982 - VIII ZR 186/81]), einer Auflassungsvollmacht durch beide Vertragsparteien in derselben Urkunde (Staud/Schilken Rz 52), einer Kontovollmacht, wenn dem Bevollmächtigten gestattet wird, über das Kontoguthaben auch zu eigenen Gunsten zu verfügen (München WM 73, 1252, 1253), einer Generalvollmacht an einen Ehegatten (Staud/Schilken Rz 52), uU einer Stimmrechtsvollmacht (s Rn 8) und der Mitwirkung an einem Gesellschafterbeschluss, wenn den Umständen nach klar ist, dass der Vollzug durch ein Insichgeschäft erfolgen wird (BGH NJW 76, 1538, 1539). Die Gestattung untersteht wie jedes andere Rechtsgeschäft dem Verbot des § 181 (BGHZ 58, 115, 118). Deshalb kann sich ein Stellvertreter die Erlaubnis zum Selbstkontrahieren nicht selbst erteilen (BGHZ 33, 189, 191). Ein gewillkürter Vertreter, der selbst nicht von den Beschränkungen des § 181 befreit ist, kann auch einem anderen (Unter)-Vertreter nicht das Selbstkontrahieren gestatten (BGHZ 33, 189, 192 f; BayObLG BB 93, 746, 747). Nichts anderes kann nach zutreffender Ansicht für den organschaftlichen Vertreter gelten (Schmitt WM 09, 1784, 1787). Die Gestattung kann grds nur der Vertretene selbst erklären (BGH NJW-RR 94, 291, 293). Bei Mehrvertretung muss jeder Vertretene die Befreiung von § 181 gestatten (Staud/Schilken Rz 49).

2. Gestattung bei der organschaftlichen Vertretung.

Rn 15

Die Befreiung eines Organs von den Beschränkungen des § 181 erfolgt durch Gesellschaftsvertrag bzw Satzung (BGH WM 16, 1299 Rz 22) oder das Bestellungsorgan, dh durch Mitgliederversammlung, Gesellschafterversammlung (BGH NJW-RR 94, 291, 293), Aufsichtsrat und Generalversammlung (BGHZ 87, 59, 60; Staud/Schilken Rz 53). Das gilt auch für die Vertretungsorgane der persönlich haftenden Gesellschafterin einer KG (Frankf ZIP 06, 1673, 1674). Die generelle Gestattung durch das Bestellungsorgan bedarf einer entspr satzungsmäßigen Grundlage; für eine Gestattung im Einzelfall genügt ein Mehrheitsbeschluss (Schmitt WM 09, 1784, 1785). Einem Gesellschafter-Geschäftsführer einer eingliedrigen GmbH können Insichgeschäfte nur durch die Satzung gestattet werden (BGH NJW 00, 664, 665 [BGH 18.11.1999 - IX ZR 402/97]; aA Altmeppen NJW 95, 1184, 1185 f). Eine dem Geschäftsführer einer mehrgliedrigen GmbH erteilte Gestattung bleibt aber wirksam, wenn die Gesellschaft zur Ein-Mann-GmbH wird (BGHZ 114, 167, 170 ff). Die Befreiung von den Beschränkungen des § 181 ist im Handelsregister einzutragen (München ZIP 06, 1826, 1827). Dies gilt sowohl für die ein- und mehrgliedrige GmbH (§ 10 I 2 GmbHG; BGHZ 87, 59, 60; Stuttg DB 07, 2422; aA Altmeppen DNotZ 08, 305 ff) als auch für die Personenhandelsgesellschaft (BGHZ 58, 115, 117; BayObLG NJW-RR 00, 1421, 1422) und die GmbH & Co. KG (Frankf ZIP 06, 1673, 1674). Str ist die Eintragungsfähigkeit der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 bei einer englischen Limited (dafür Frankf ZIP 06, 1673, 1674 f; dagegen Frankf DB 08, 1488 f mwN). Im Handelsregister einzutragen ist auch eine Beschränkung der Befreiung auf bestimmte Arten von Geschäften oder Geschäfte mit bestimmten Personen oder Gesellschaften, wobei besondere Anforderungen an die Bestimmtheit der Eintragung bestehen (Stuttg DB 07, 2422). Für den Liquidator gilt ohne Weiteres zwar nicht die beschlossene Befreiung eines Geschäftsführers von den Beschränkungen des § 181, wohl aber die in der Satzung enthaltene Ermächtigung hierzu (BayOBLG NJW-RR 96, 611, 612 [BayObLG 19.10.1995 - 3 ZBR 218/95]).

3. Gestattung bei der gesetzlichen Vertretung und bei Amtswaltern.

Rn 16

Einem gesetzlichen Vertreter können Insichgeschäfte nach dem Rechtsgedanken des § 108 III durch den Vertretenen nur gestattet werden, wenn dieser voll geschäftsfähig geworden ist. Ansonsten ist wie bei der Genehmigung (s Rn 19) eigens ein Pfleger, bei Mehrvertretung für jeden Vertreter ein gesonderter Pfleger zu bestellen (BeckOKBGB/Schäfer Rz 35). ...