Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 181 BGB – Insichgeschäft. / D. Rechtsfolge.

Rn 19

Bei der Vorschrift in § 181 handelt es sich nicht um ein gesetzliches Verbot, sondern um eine gesetzliche Begrenzung der Vertretungsmacht (Bork Rz 1600). Ein unter Verstoß gegen § 181 abgeschlossener Vertrag ist daher gem den §§ 177 ff schwebend unwirksam, während für einseitige Rechtsgeschäfte § 180 gilt (Staud/Schilken Rz 45). Ein Vertrag wird gem § 177 I voll wirksam, wenn der Vertretene ihn genehmigt. Die Genehmigung muss iGgs zur Gestattung iSv § 181 nicht durch den Vertretenen selbst, dh bei einer GmbH durch die Gesellschafterversammlung erklärt werden, vielmehr kann auch ein anderer vertretungsberechtigter Stellvertreter des Vertretenen genehmigen (BGH NJW 95, 727, 728 [BGH 06.12.1994 - XI ZR 19/94]). Nimmt ein vollmachtloser Vertreter ein Insichgeschäft vor, bedarf es neben der Genehmigung des vollmachtlosen Handelns einer nachträglichen Befreiung vom Verbot des § 181 (Ddorf BB 99, 578). Str ist, ob bei Mehrfachvertretung alle Vertretenen oder nur die nicht wirksam vertretene Partei genehmigen muss (Schmitt WM 09, 1784, 1785). Bei der Einschaltung eines Untervertreters ist unklar, ob der Vertreter genehmigen kann (Schmitt WM 09, 1784, 1786 f). Ist ein Elternteil von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen, gilt das wegen des eines Gesamtvertreterprinzips auch für den anderen Elternteil (BGH NJW 72, 1708, 1709 [BGH 14.06.1972 - IV ZR 53/71]). Ist der Vertretene verstorben, erfolgt die Genehmigung durch die Erben (Hamm OLGZ 79, 44, 47). Hat der gesetzliche Vertreter eines nicht voll Geschäftsfähigen das Rechtsgeschäft vorgenommen, so kann der Vertretene nur nach Erlangung der Geschäftsfähigkeit oder ein für ihn eigens bestellter Pfleger (§ 1909 aF, ab 1.1.23 § 1809) genehmigen, nicht aber das Vormundschaftsgericht (BGHZ 21, 229, 234; Bork Rz 1600). Zum Vollmachtsmissbrauch s § 164 Rn 71.