Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 181 BGB – Insichgeschäft. / 1. Rechtsgeschäftliche Gestattung.

Rn 14

Die rechtsgeschäftliche Gestattung durch den Vollmachtgeber ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die der Umfang der Vollmacht erweitert wird und auf die daher die Vorschriften über die Vollmachtserteilung anzuwenden sind. Sie kann bereits in der Vollmacht enthalten sein oder aus einer sie ergänzenden besonderen Erklärung hervorgehen und sowohl für ein einzelnes Geschäft als auch für einen bestimmten Kreis von Geschäften erteilt werden. Ihre Erteilung kann auch noch nachträglich durch eine Genehmigung nach § 177 I (s Rn 19) erfolgen (BGHZ 65, 123, 125 f). Zur Formbedürftigkeit s § 167 Rn 12. In Zweifelsfällen ist durch Auslegung vom Empfängerhorizont (§§ 133, 157) unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu ermitteln, ob eine Befreiung von § 181 gewollt ist. Eine konkludente Gestattung ist nicht bereits in der Erteilung einer Generalvollmacht, Prokura oder Handlungsvollmacht (BeckOKBGB/Schäfer Rz 33) enthalten, wohl aber in der Erteilung eines Ersteigerungsauftrages an den Versteigerer (BGH NJW 83, 1186, 1187 [BGH 20.10.1982 - VIII ZR 186/81]), einer Auflassungsvollmacht durch beide Vertragsparteien in derselben Urkunde (Staud/Schilken Rz 52), einer Kontovollmacht, wenn dem Bevollmächtigten gestattet wird, über das Kontoguthaben auch zu eigenen Gunsten zu verfügen (München WM 73, 1252, 1253), einer Generalvollmacht an einen Ehegatten (Staud/Schilken Rz 52), uU einer Stimmrechtsvollmacht (s Rn 8) und der Mitwirkung an einem Gesellschafterbeschluss, wenn den Umständen nach klar ist, dass der Vollzug durch ein Insichgeschäft erfolgen wird (BGH NJW 76, 1538, 1539). Die Gestattung untersteht wie jedes andere Rechtsgeschäft dem Verbot des § 181 (BGHZ 58, 115, 118). Deshalb kann sich ein Stellvertreter die Erlaubnis zum Selbstkontrahieren nicht selbst erteilen (BGHZ 33, 189, 191). Ein gewillkürter Vertreter, der selbst nicht von den Beschränkungen des § 181 befreit ist, kann auch einem anderen (Unter)-Vertreter nicht das Selbstkontrahieren gestatten (BGHZ 33, 189, 192 f; BayObLG BB 93, 746, 747). Nichts anderes kann nach zutreffender Ansicht für den organschaftlichen Vertreter gelten (Schmitt WM 09, 1784, 1787). Die Gestattung kann grds nur der Vertretene selbst erklären (BGH NJW-RR 94, 291, 293). Bei Mehrvertretung muss jeder Vertretene die Befreiung von § 181 gestatten (Staud/Schilken Rz 49).