Prütting/Wegen/Weinreich, BGB § 167 BGB – Erteilung der ... / V. Mängel des Grundgeschäfts.

Rn 20

Mängel des Grundgeschäfts lassen die Wirksamkeit der Vollmacht nach dem Abstraktionsprinzip (s Rn 4) grds unberührt (Bork Rz 1491). Ausnahmsweise kann sich ein Mangel des Grundgeschäfts aber auch auf die Vollmacht erstrecken. Anerkannt ist das bei der sog Fehleridentität, wenn der Grund für die Nichtigkeit des Grundgeschäfts auch die Vollmacht erfasst sowie in Fällen, in denen das Grundgeschäft und die Vollmacht ein einheitliches Geschäft iSv § 139 bilden (BGH MDR 20, 1240 [BGH 27.05.2020 - XII ZR 107/17] Rz 18 f: Auflassungsvollmacht; NJW 01, 3774, 3775 [BGH 18.09.2001 - XI ZR 321/00]). Das Gleiche gilt, wenn die Wirksamkeit des Grundgeschäfts zur Bedingung (§ 158 I) für die Wirksamkeit der Vollmacht gemacht wurde (Bork Rz 1491).

Rn 21

Es entspricht stRspr, die ungeachtet des Außerkrafttretens des RBerG am 1.7.08. auf zuvor abgeschlossene Verträge unverändert Anwendung findet (BGH NJW 12, 3424 Rz 9), dass in Fällen, in denen ein Kapitalanleger einem zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nicht zugelassenen Geschäftsbesorger/Treuhänder iRe Steuersparmodells eine umfassende Vollmacht zur Abwicklung des Grundstückerwerbs oder Fondsbeitritts erteilt hat, die Nichtigkeit des ohne Erlaubnis abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsertrages nach dem Schutzgedanken des Art 1 § 1 I RBerG iVm § 134 sich unmittelbar auch die umfassende materiell-rechtliche Abwicklungsvollmacht des Geschäftsbesorgers/Treuhänders erstreckt (BGH NJW 12, 3424 Rz 9; 3294 Rz 33). Für die Abgrenzung zur erlaubnisfreien Geschäftsbesorgung kommt es darauf an, ob der Schwerpunkt der Tätigkeit auf wirtschaftlichem Gebiet liegt oder die Klärung rechtlicher Verhältnisse im Vordergrund steht (BGH WM 08, 1266 Rz 26 f; 1211 Rz 3 f). Gegen diese Rspr ist einzuwenden, dass ein Fall der Fehleridentität nicht vorliegt, sodass die Abwicklungsvollmacht nach dem Abstraktionsprinzip wirksam bleibt (Hellgardt/Mayer WM 04, 2380, 2383 ff; Prütting EWiR 03, 347, 348). Denn die Vollmacht ist ein einseitiges Rechtsgeschäft des Vollmachtgebers, mit dem der Vollmachtgeber eine eigene Rechtsangelegenheit besorgt, auf das sich das Verbot der unerlaubten Rechtsbesorgung nicht erstreckt (Prütting GA zum 65. DJT 04, S G51; Zimmermann BKR 07, 226, 229; Ganter WM 01, 195). IÜ ist anerkannt, dass der iRd unerlaubten Rechtsbesorgung abgeschlossene Vertrag nur dann selbst gegen Art 1 § 1 RBerG verstößt und gem § 134 nichtig ist, wenn der Dritte in einer Weise mit dem Rechtsbesorger zusammenwirkt, dass seine Tätigkeit als eine Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden muss (BGH ZIP 98, 775, 776; im Anschluss hieran auch WM 05, 1598, 1599; 08, 683 Rz 31; offen lassend II. ZS BGH WM 04, 1529, 1530 f). In Fällen, in denen der von dem Rechtsbesorger im Namen des Anlegers geschlossene Vertrag selbst nicht gegen das RBerG verstößt, besteht aber kein berechtigtes Interesse, die Nichtigkeitsfolge dennoch auf die abstrakte Vollmacht zu erstrecken. Wegen des Drittbezuges der Vollmacht können für die Wirksamkeit der an sich rechtlich neutralen Vollmacht nicht strengere Anforderungen gelten als für die Auswirkung der unerlaubten Rechtsbesorgung auf das Vertretergeschäft selbst. Die Erstreckung der Nichtigkeitsfolge auf die abstrakte Vollmacht ergibt sich auch nicht aus dem Schutzzweck des RBerG, die Rechtssuchenden vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten zu schützen (so aber BGH NJW 12, 3424 [BGH 20.07.2012 - V ZR 217/11] Rz 12). Die entgegenstehende Rspr des BGH trägt den Erfordernissen der Sicherheit des Rechtsverkehrs und den berechtigten Vertrauensschutzinteressen der Geschäftsgegner des Anlegers nicht hinreichend Rechnung. Sie führt zu sachwidrigen Abgrenzungen, nicht gerechtfertigten Risikoverschiebungen und Wertungswidersprüchen zu Lasten der Vertragspartner des Anlegers. Insb hängt das Schicksal der von dem Geschäftsbesorger für den Anleger abgeschlossenen Rechtsgeschäfte von dem in der Praxis häufig nur zufälligen Nachweis ab, dass dem Vertragspartner bei Abschluss des Vertretergeschäfts eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (§ 172 I). Nicht gerechtfertigt ist es auch, dass die finanzierende Bank iRd Abwicklung des nichtigen Darlehensvertrages nach § 812 I 1 Alt 1 empfangene Zins- und Tilgungsleistungen an den Anleger herauszugeben hat, die Darlehensvaluta idR aber nicht von dem Anleger, sondern nur von demjenigen Geschäftspartner des Anlegers zurückfordern kann, an den sie geflossen ist (Rn 24). Diese Lösung widerspricht dem Grundsatz, dass der Anleger im Verhältnis zu dem an dem Verstoß gegen Art 1 § 1 RBerG selbst nicht beteiligten Vertragspartner idR die Risiken zu tragen hat, die sich aus der Nichtigkeit des Grundgeschäfts ergeben. Die Interessen des Anlegers sind nicht höher zu bewerten als die des auf die Wirksamkeit des von dem Geschäftsbesorger/Treuhänder abgeschlossenen Rechtsgeschäfts vertrauenden Vertragspartners (BGH WM 05, 72, 75; 127, 131; aA Strohn WM 05, 1441, 1450). Etwas anderes gilt in Fällen, in...