Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 492 ZPO – Bewe ... / 2. Mündliche Anhörung des Sachverständigen.

Rn 4

Weil das Gericht auch im selbstständigen Beweisverfahren ein eingeholtes Gutachten vAw zu überprüfen hat, muss es auch ohne Antrag einer Partei das selbstständige Beweisverfahren fortsetzen, wenn sich Zweifel an d der Vollständigkeit, Schlüssigkeit und Widerspruchsfreiheit der bisherigen gutachterlichen Äußerungen ergeben (Frankf IBR 15, 177); dies kann durch Einholung schriftlicher Ergänzungen oder durch mündliche Anhörung des SV geschehen; ggf muss das Gericht vAw gem §§ 485 III, 412 eine neue Begutachtung anordnen. Einer Fortsetzung des selbstständigen Beweisverfahrens bedarf es ferner, wenn die Partei darlegt, dass sie die schriftlichen Ausführungen des SV zur Klärung der Beweisfragen für unzureichend hält. Denn anwendbar sind §§ 411 III, 402, 397 I, die jeder Partei als Ausfluss des Art 103 I GG das Recht einräumen, den Sachverständigen in den Grenzen der Verspätung und des Rechtsmissbrauchs persönlich zu hören (BVerfG NJW 12, 1346 [BVerfG 17.01.2012 - 1 BvR 2728/10]. Das Gericht muss, auch wenn es selbst die schriftliche Begutachtung für ausreichend und überzeugend hält, einem Parteiantrag auf Anhörung mit der Ausnahme der Verspätung oder Rechtsmissbräuchlichkeit stattgeben (Köln IBR 13, 1303; Celle MDR 14, 109). Die zu stellenden Fragen brauchen nicht vorweg angekündigt zu werden; es genügt, dass angegeben wird, in welcher Richtung weitere Aufklärung gewünscht wird (BGH MDR 09, 163 [BGH 14.10.2008 - VI ZR 7/08]; BGH NJW-RR 07, 1294 [BGH 22.05.2007 - VI ZR 233/06]; OLG Hamm IBR 12, 119 [OLG Hamm 05.10.2011 - I-22 W 80/11]); ein Antrag auf mündliche Anhörung, der nicht irgendwie näher begründet wird, kann als rechtsmissbräuchlich gestellt abgelehnt werden (BGH MDR 04, 699 [BGH 27.01.2004 - VI ZR 150/02]; KG KGR 07, 776); ebenfalls abgelehnt werden kann ferner ein Antrag, mit dem eine bereits beantwortete Frage erneut gestellt (Schlesw OLGR 04, 41), nur eine Rechtsfrage gestellt wird (Celle MDR 14, 109) oder wenn das selbstständige Beweisverfahren bereits beendet ist (Stuttg IBR 14, 386 [OLG Stuttgart 02.01.2014 - 10 W 34/13]); dazu § 492 Rn 6. Daraus, dass der Antrag auf mündliche Erläuterung kommt, nachdem auf frühere Einwendungen derselben Partei bereits ein Ergänzungsgutachten vorliegt und der weitere Fragebedarf nun nicht detailliert belegt wird, ergibt sich noch keine Rechtsmissbräuchlichkeit (BGH NJW-RR 06, 1503 [BGH 08.11.2005 - VI ZR 121/05]). Das Verstreichenlassen einer im selbstständigen Beweisverfahren gesetzten Frist zur Stellungnahme zu dem Gutachten bewirkt auch keine Umkehr der Beweislast (BGH NZM 10, 587). Es besteht kein Recht auf sofortige mündliche Anhörung des Sachverständigen; das Gericht kann vorbereitend eine schriftliche Stellungnahme des Sachverständigen einholen (München IBR 09, 366 [OLG München 01.04.2009 - 1 W 1169/09]). Der erstmals in dem Hauptverhandlungsverfahren gestellte Antrag auf mündliche Anhörung des bereits im selbstständigen Beweisverfahren tätig gewesenen Sachverständigen ist jedenfalls dann nicht verspätet, wenn er im ersten Termin zur mündlichen Verhandlung gestellt wird (BGH NJW 12, 3787 [BGH 17.07.2012 - VIII ZR 273/11]). Die gerichtliche Anordnung der Einholung einer ergänzenden schriftlichen Stellungnahme bei dem Sachverständigen ist nicht anfechtbar (München 31.5.06 – 1 W 1555/06). Zwar sind Entscheidungen über die Art der Durchführung der Beweisaufnahme gem der auch im selbstständigen Beweisverfahren anzuwendenden Regelung des § 355 II grds nicht anfechtbar (BGH IBR 10, 729). Dies gilt aber nicht für die den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzende Zurückweisung des Antrags einer Partei auf Ladung des Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens; diese ist mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar (BGH IBR 05, 718; Stuttg OLGR 02, 418; Hamm IBR 12, 119; Köln IBR 13, 1303. AA KG BauR 10, 502). Gegen die Ablehnung der nochmaligen Vernehmung des Sachverständigen besteht kein Beschwerderecht (Köln OLGR 04, 303). Wenn ein Beteiligter, der die Ladung des Sachverständigen zur mündlichen Anhörung beantragt hat, aus dem Inhalt der Terminsladung erkennen kann, dass der SV nicht geladen worden ist, und nach Darlegung des Rechtsstandpunktes des Gerichts zur Nichtladung des SV trotz der ihm vom Gericht eingeräumten Gelegenheit, durch hinreichend konkrete Fragen seinen Erläuterungsbedarf aufzuzeigen, hiervon keinen Gebrauch macht, sondern in der Sache verhandelt und insbesondere es unterlässt, die Nichtladung des SV zu rügen bzw einen erneuten Antrag auf dessen Ladung zu stellen, soll darin ein konkludenter Verzicht auf Anhörung des SV gesehen werden können (OVG Lüneburg DÖV 15, 530 [StGH Baden-Württemberg 23.03.2015 - 1 VB 56/14]).

Ob die Vorschusslast denjenigen trifft, der die Anhörung beantragt (München NJOZ 05, 1305; Zö/Greger § 379 Rz 4: Veranlasserprinzip) oder denjenigen trifft, der das selbstständige Beweisverfahren als ASt in Gang gesetzt hat (LG Bremen 22.2.13 – 4 OH 29/09; LG Hamburg IBR 15, 1008: Beweislastprinzip), ist streitig. Stellt ein St...