Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 485 ZPO – Zulä ... / a) Zustand einer Person/Zustand oder Wert einer Sache (Nr 1).

Rn 21

Zustand meint die begriffliche Ausgestaltung (zur Arzthaftung § 485 Rn 18). Dazu zählt auch die fachtechnische Einordnung einer Bauleistung als den anerkannten Regeln der Technik widersprechend oder genügend (München BauR 94, 275; VGH Kassel ESVGH 61, 158; Karlsr 16.1.17 – 15 W 170/16). Zustand meint auch Tatsachen, die sich erst nach Bauteilöffnung ergeben (Köln BauR 05, 752). Der Grad der Invalidität des Versicherungsnehmers gehört zum Zustand einer Person (Nürnbg 9.10.14 – 8 W 2014/14). Die Feststellung eines früheren Zustandes ist gewiss zulässig, wenn der Sachverständige diesen aufgrund persönlicher Besichtigung und Untersuchung ermitteln kann (Oldbg BauR 95, 132; Schlesw IBR 09, 1391. AA B/L/A/H 77. Aufl § 485 Rz 10); die Frage, welche üblichen technischen Anforderungen hinsichtlich der Abdichtung des Kellers eines Gebäudes im Zeitpunkt der Errichtung des Kellers einzuhalten waren, ist im selbstständigen Beweisverfahren zulässig (Hamm NJW 13, 2980 [OLG Hamm 15.07.2013 - 22 W 37/13]). Anderes gilt, wenn etwa wegen der vollständigen Beseitigung der behaupteten Mängel dem Sachverständigen eigene Feststellungen zu dem vormaligen Zustand vor Ort nicht möglich sind; eine hypothetische Begutachtung bloß auf Grundlage streitiger Privatgutachten findet im selbstständigen Beweisverfahren nicht statt (Dresden IBR 13, 509 [OLG Dresden 25.02.2013 - 10 W 109/13]). Ebenfalls nicht zulässig ist die Frage nach dem künftigen Zustand; es kann aber geklärt werden, ob die Werkleistung technisch fehlerhaft würde, wenn der Ausschreibung entsprechend gearbeitet wird (Jena BauR 01, 1945). Zwar betrifft die Frage, ob sich die Bauzeit verlängert hat, kein Rechtsverhältnis iSd § 256, sodass sie nicht per Feststellungsklage klärbar ist (LG Hamburg IBR 12, 242 [LG Hamburg 03.02.2012 - 317 O 181/11]), sie beinhaltet aber einen Zustand iSd Nr 1. Die Frage, ob das vereinbarte Leistungssoll betreffend das zu errichtende Hotel der ›Vier-Sterne-Kategorie‹ entspricht, ist eine für das selbstständige Beweisverfahren unzulässige Rechtsfrage (LG München I IBR 14, 1080). Die Prüffähigkeit einer Architektenrechnung ist – weil Rechtsfrage – unzulässig (Stuttg BauR 99, 514). Gefragt werden kann nach der sachlichen Richtigkeit der Rechnung (Stuttg NZBau 05, 640). Gefragt werden darf nach der Erkennbarkeit von Mängeln (BGH BauR 10, 248; Seibel ZfBR 11, 731); dabei ist ›Mangel‹ nicht im Rechtssinne, sondern als Frage nach der Abweichung von dem gebotenen technischen und fachlichen Standard zu verstehen (LG Heidelberg IBR 11, 1353). Weil das Ersuchen des ASt auf rechtliche und nicht auf tatsächliche Gegebenheiten abzielen muss, darf nicht gefragt werden, ob die Mängel technisch so beschaffen waren, dass sie dem Fachmann hätten auffallen müssen (Köln BauR 99, 195). Gleiches gilt für die Frage nach dem Vorliegen arglistigen Verhaltens. Eine unzulässige Rechtsfrage liegt vor, wenn geklärt werden soll, ob eine bestimmte Baugestaltung in der Vor-, Entwurfs- oder Ausführungsplanung hätte vorgesehen oder bei der Bauaufsicht hätte gefordert werden müssen (Frankf BauR 11, 723). Das Begehren kann gehen auf die Feststellung der im konkreten Fall einschlägigen Erfahrungssätze, Verkehrssitten und Handelsbräuche. Von einem Nachbargrundstück verursachte variierende Geruchs- oder Geräuschimmissionen betreffen den Zustand einer Sache (Jena BauR 08, 1355; Saarbr IMR 15, 129. AA Ddorf MDR 92, 807; Hambg BauR 06, 1788; Hambg IBR 09, 1054; Frankf 17.9.15 – 16 W 48/15). Die Frage, ob der ASt in augenärztlicher Hinsicht die gesundheitliche Eignung für den mittleren feuertechnischen Dienst besitzt, ist als Rechtsfrage kein zulässiger Gegenstand einer Beweiserhebung (VG Frankfurt 16.4.12 – 9 O 925/12.F).

Der konkrete Umfang der Minderung ist als Rechtsfrage allein vom Richter zu beantworten und deshalb dem selbstständigen Beweisverfahren nicht zugänglich. Der Sachverständige darf nach dem Wert gefragt werden, also bei Bauleistungen nach dem konkreten Minderwert (Hamm NJW-RR 02, 1674; Karlsr BauR 06, 1950. Zweifelnd Kniffka/Koeble 2. Teil Rz 93); er kann sich dann der Multifaktoren- oder Zielbaummethode (Ulrich SV Rz 577; Ulrich sBV Teil 3 Rz 24) oder der eine Variante dieser Methode darstellenden Nutzwertanalyse bedienen (Bambg NJW-RR 06, 742; Zweibr BauR 06, 690). Die Frage, ob eine bestimmte Art der Reparatur unverhältnismäßig ist, ist als Rechtsfrage unzulässig (München BauR 11, 895). Weil der entgangene Gewinn keine Sache ist und seine Höhe sich nicht auf den Wert einer Sache bezieht, kann im selbstständigen Beweisverfahren nicht gefragt werden, ob dem ASt durch das Verhalten des Antragsgegners Gewinne in einer bestimmten Mindesthöhe entgangen sind (BGH IBR 14, 316 [BGH 27.11.2013 - III ZB 38/13]). Gefragt werden kann auch, welcher merkantile Minderwert nach Durchführung von Reparaturarbeiten verbleibt (Schlesw OLGR 00, 61).