Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 485 ZPO – Zulä ... / C. Geltungsbereich.

Rn 3

Der wohl überwiegende Bereich der selbstständigen Beweisverfahren im Zivilprozess ist der der Vermeidung bzw Vorbereitung eines Bauprozesses, zB während des Bauens die Prüfung behaupteter Mängel an Vorgewerken oder nach Kündigung die Feststellung eines bestimmten Bautenstandes einschließlich der Qualität. Ein Mängelbeseitigungsverlangen genügt den Anforderungen, wenn der Auftraggeber die Mängelerscheinungen durch Bezugnahme auf ein dem Auftragnehmer bekanntes und im selbstständigen Beweisverfahren besorgtes Gutachten bezeichnet (BGH NJW 09, 354 [BGH 09.10.2008 - VII ZR 80/07]). Der Geltendmachung v. Nutzungsausfallschäden in Form eines entgangenen Gewinns durch den Auftraggeber kann der in Anspruch genommene Werkunternehmer einen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht nicht entgegenhalten, wenn der Auftraggeber die einer Nutzbarkeit bzw Vermietbarkeit entgegenstehenden Mängel wg noch nicht abgeschlossener sachverständiger Feststellungen iRe selbstständigen Beweisverfahrens bzw iRe gerichtlichen Verfahrens nicht beseitigt hat (Ddorf IBR 15, 418 [OLG Düsseldorf 18.02.2015 - I-21 U 220/13]); der Auftraggeber einer vermeintlich missglückten Reparatur eines Kfz, das ohne Reparatur nicht einsatzfähig ist, darf den Ausgang eines selbstständigen Beweisverfahrens abwarten, bevor er eine weitere Reparatur veranlasst; er kommt seiner Schadensminderungspflicht nach, wenn er das Kfz abmeldet u ein in der Anschaffung u Nutzung preiswerteres Kfz anschafft (Kobl NJW-RR 15, 971 [OLG Koblenz 17.03.2015 - 3 U 655/14]). Werden Abnahme und Aufmaß verweigert, kann Anlass für ein selbstständiges Beweisverfahren bestehen; dauert dieses übermäßig lange, kommt Beweissicherung durch Privatgutachten in Betracht (Seibel BauR 10, 1668). Bestreitet der Auftragnehmer im selbstständigen Beweisverfahren festgestellte Mängel, ist dies als endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung zu werten und führt zum Verlust des Nacherfüllungsrechts des Auftragnehmers (München IBR 12, 257). Der Unterschied zwischen einem Privatgutachten u einem in einem selbstständigen Beweisverfahren gerichtlich besorgten Gutachten ist aber nicht so erheblich, dass die Parteien eines Werkvertrages grds verpflichtet sind, ein selbstständiges Beweisverfahren anzustrengen (Ddorf 11.12.14 – 22 U 92/14). Es besteht kein Grundsatz, dass das Bertreiben eines selbstständige Beweisverfahrens wegen dessen späterer besserer Verwertbarkeit in einem Hauptsacheprozess vorzugswürdig sei; ein selbstständiges Beweisverfahren ist nämlich nicht in jedem Fall kostengünstiger, denn bei Einschaltung von Verfahrensbevollmächtigten durch den/die Antragsgegner können weitere Kosten anfallen, die Antragsgegner können das selbstständige Beweisverfahren durch Gegenanträge verzögern (LG Koblenz 2.4.14 – 15 O 317/13); darüberhinaus kann der ASt des selbstständigen Beweisverfahrens grds zur Erhebung der Hauptsacheklage gezwungen werden. Bestreitet der Auftragnehmer im selbstständigen Beweisverfahren festgestellte Mängel, ist dies als endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung zu werten und führt zum Verlust des Nacherfüllungsrechts des Auftragnehmers (München IBR 12, 257). Architekten können gehalten sein, ihren Bauherrn auf das Geboten-Sein der Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens hinzuweisen (Stuttg IBR 02, 139 [BGH 20.12.2001 - IX ZR 401/99]). Der Antrag auf Beweissicherung nach § 485 stellt eine gerichtliche Geltendmachung dar, weshalb der insoweit angegangene Antragsgegner seinen Versicherer gem § 104 II VVG unverzüglich Nachricht geben muss.

Rn 4

Die wirksame Vereinbarung einer Schiedsgerichts- bzw Schiedsgutachterabrede steht der Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahren nicht entgegen (Hamm BauR 05, 1360; Köln BauR 08, 1488; Karlsr IBR 15, 696; aA Bremen NJW-RR 09, 1294; LG Berlin IBR 11, 497; einschr Ingenstau/Kobion/Joussen Anh 3 Rz 60f). Solange das Schiedsgericht noch nicht konstituiert bzw ein Schiedsgutachten noch nicht eingeholt ist, ist die Anrufung des staatlichen Gerichts zulässig (Kobl BauR 99, 1055; Köln IBR 99, 289. AA Ddorf SchiedsVZ 08, 258). Weil das Schiedsgutachten bei offenbarer Unrichtigkeit keine bindende Wirkung hat, können sich nach Eingang eines solchen Gutachtens Fragen für ein selbstständiges Beweisverfahren ergeben. Das mit dem selbstständigen Beweisverfahren befasste Gericht ist aber nicht in der Weise an den Inhalt der Schiedsgutachtenabrede gebunden, dass es einen darin bestimmten Schiedsgutachter auch zum gerichtlichen Sachverständigen bestimmen muss (aA Koeble BauR 07, 1120) bzw den von den Parteien vereinbarten Weg der Gutachterbestimmung einhalten muss; dem im selbstständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten kommt nicht die Wirkung eines Schiedsgutachtens zu (aA Kniffka/Koeble 2. Teil Rz 78). Wird allerdings die Schiedsgutachtenvereinbarung nachträglich geschlossen und holen die Parteien dann einvernehmlich das Schiedsgutachten ein, fehlt dem ASt das Rechtsschutzbedürfnis (München BauR 08, 724). Liegt das Schiedsgutachten...