Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 379 ZPO – Ausl ... / II. Folgen der Versäumung.

Rn 9

Ohne Androhung (§ 231) unterbleibt die Ladung des Zeugen (§§ 379 S 2; 230), wenn der Vorschuss nicht binnen der gesetzten und angemessenen (Rn 8) Frist oder in zu geringer Höhe einbezahlt wird; dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich (Verfassungsgericht des Landes Brandenburg 15.4.16 – 10/16, Rz 11). Auf ein Verschulden der Partei kommt es dabei nicht an (BGH NJW 82, 2559, 2560 [BGH 05.05.1982 - VIII ZR 152/81]; NJW 80, 343). Andererseits ist durch § 379 S 2 das Beweismittel nicht präkludiert (BGH aaO; s unten Rn 10 aE); die Vorschrift schreibt lediglich vor, dass zwar die Ladung, nicht aber die Vernehmung zu unterbleiben hat. Dies hat zur Folge, dass präsente, nicht geladene Zeugen auch ohne Vorschuss zu vernehmen und zu entschädigen (Zö/Greger § 379 Rz 7) sind, es sei denn, wegen des Ausbleibens des Vorschusses seien gegenbeweislich benannte Zeugen des Prozessgegners nicht geladen oder wieder abgeladen worden (Rostock NZBau 15, 427 [OLG Rostock 29.09.2014 - 7 U 27/11] Rz 21). Außerdem kann die Vernehmung eines Zeugen, auf die die Gegenpartei sich mangels seiner Ladung nicht einrichten musste, für diese eine unzulässige Überraschung darstellen, so dass sie sich der Vernehmung widersetzen darf; in diesem Fall ist ein neuer Termin anzuberaumen (Zö/Greger § 279 Rz 4). Für einen Zeugen den geforderten Vorschuss nicht einzuzahlen, ist nicht mit einem Verzicht auf den Zeugen iSd § 399 gleichzusetzen (BGH NJW 17, 2288 [BGH 31.05.2017 - VIII ZR 69/16] Rz 21; aA KG MDR 18, 361 [KG Berlin 16.11.2017 - 22 U 24/17]).