OLG Rostock Urteil vom 29.09.2014 - 7 U 27/11

Verfahrensgang

LG Stralsund (Urteil vom 19.04.2011; Aktenzeichen 3 O 17/10)

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des LG Stralsund vom 19.4.2011 - 3 O 17/10, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das in Ziff. 1 genannte Urteil des LG Stralsund ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 23.101,47 EUR festgesetzt.

Gründe

A. Die Klägerin begehrt von der Beklagten im Wege der Teilklage Zahlung von Restwerklohn.

Die Beklagte beauftragte mit Schreiben vom 4.8.2008 die Klägerin als Nachunternehmerin mit der Ausführung von Abbrucharbeiten am Bauvorhaben City-Tunnel-Leipzig. Die VOB/B war Bestandteil des Vertrags. Mit Schreiben vom 7.11.2008 kündigte die Beklagte den Auftrag wegen verzögerter Bausausführung. Zu diesem Zeitpunkt waren die Arbeiten der Klägerin nicht vollständig erbracht. Eine Abnahme der erbrachten Leistungen erfolgte nicht. Die Klägerin legte am 4.12.2008 Schlussrechnung über eine Endsumme von 137.061,31 EUR netto und errechnete abzgl. erhaltener Abschlagszahlungen i.H.v. 19.620,34 EUR eine Restforderung i.H.v. 117.440,97 EUR. Die Beklagte prüfte die am 5.12.2008 bei ihr eingegangene Schlussrechnung auf einen Betrag von 45.783,73 EUR, wobei sie sämtliche Positionen kürzte bzw. teilweise ganz strich. Abzüglich von Kosten für die Haftpflichtversicherung i.H.v. 614,42 EUR, einer Gegenforderung von 32.327,40 EUR wegen des nicht erbrachten Abtransports des Schutts und Abschlagszahlungen i.H.v. 19.620,34 verblieb ein Saldo zu Lasten der Klägerin i.H.v. 6.778,73 EUR. Der Prüfvermerk datiert auf den 22.1.2009 und 5.2.2009. Mit vorab per Telefax übersandtem Schreiben vom 18.2.2009 übersandte die Beklagte der Klägerin die korrigierte Schlussrechnung und forderte zur Zahlung i.H.v. 6.778,43 EUR auf. Das Schreiben enthielt u.a. den Hinweis, dass die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung Nachforderungen ausschließt und der Vorbehalt innerhalb 24 Werktagen nach Zugang dieser Mitteilung zu erklären ist. Mit Schreiben vom 6.4.2009 nahm die Klägerin auf einen am 11.3.2009 erklärten Vorbehalt Bezug.

Mit der Teilklage begehrt die Klägerin Zahlung von restlichem Werklohn für einzelne Positionen der Schlussrechnung, nämlich für die Positionen 01, 02, 03, 05 und 08 sowie für die Nachtragspositionen N 1 bis N 5.

Die Parteien haben erstinstanzlich im Wesentlichen darum gestritten, ob der Anspruch der Klägerin mangels Abnahme und Prüffähigkeit der Schlussrechnung fällig ist, die von der Beklagten vorgenommenen Kürzungen und Streichungen zu Recht erfolgt sind, der verrechnete Gegenanspruch der Beklagten besteht und die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung greift. Die Klägerin hat insoweit zunächst behauptet, ihr Bauleiter habe ein Vorbehaltsschreiben vom 19.3.2009 zwei Tage danach in den Nachmittagsstunden in den Briefkasten der Beklagten vor Ort (Baustelleneinrichtung) eingelegt. Mit Schriftsatz vom 14.4.2014 hat sie ihren Vortrag dahin berichtigt, dass der Zeuge Thodte das Vorbehaltsschreiben am 15.3.2009 gefertigt und am 17.3.2009 in den Briefkasten eingelegt habe. Die Beklagte hat den Zugang eines Vorbehalts verneint.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Das LG hat die aus seiner Sicht zulässige Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Der Werklohnanspruch sei mangels Prüffähigkeit der Schlussrechnung nicht fällig. Nach der Rechtsprechung des BGH sei der Vertrag in der Schlussrechnung insgesamt abzurechnen. Unstreitige bzw. prüfbar abgerechnete und sachlich begründete Einzelpositionen könnten nur dann zugesprochen werden, wenn die Gesamtsumme der prüfbar berechneten oder unstreitigen Einzelpositionen die Summe der Abschlagszahlungen übersteige (BGH, Urt. v. 9.1.1997 - VII ZR 69/96 - juris Tz. 7). Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Keine Position der Schlussrechnung sei unbeanstandet geblieben. Zwar könnten prüfbar berechnete und sachlich begründete Einzelpositionen der Schlussrechnung gesondert zugesprochen werden, wenn eine Beeinträchtigung der nicht prüfbar abgerechneten Positionen nicht in Frage komme. Die Kammer könne jedoch einen prüfbar abgerechneten und sachlich begründeten Überschuss nicht feststellen. Da die Beklagte die Erbringung der Leistung der Position 01 der Schlussrechnung (2.103,75 EUR netto) bestritten habe, genüge allein die Angabe der Abmessungen dieser Positionen in dem vom Zeugen Todte erstellten Aufmaß für ein prüfbares Ausmaß nicht. Zwar seien die Nachträge (über insgesamt 3.618,82 EUR netto) hinsichtlich der Positionen N 1, N 2 und N 5 von der Beklagten faktisch geprüft worden. Dies ändere jedoch nichts daran, dass die Schlussrechn...