Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 296 ZPO – Zurü ... / II. Flucht in die Widerklage/Klagehäufung/Klageänderung.

Rn 58

Die Widerklage ist kein Angriffsmittel, sondern der Angriff selbst (Rn 7). Sie kann grds nicht wegen Verspätung zurückgewiesen werden, und zwar grds auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs (BGH NJW 95, 1223, 1224 [BGH 15.12.1994 - VII ZR 13/94]). Entspr gilt, wenn der Kl die Klage erweitert oder ändert (§ 263 Rn 23), zB im Falle einer nachträglichen objektiven Klagehäufung, bei der neben dem bisher verfolgten Anspruch ein weiterer Anspruch mit verschiedenem Lebenssachverhalt zugrunde liegt, es sich mithin um verschiedene Streitgegenstände handelt (BGH NJW 01, 1210, 1211 [BGH 15.01.2001 - II ZR 48/99]; s § 253 Rn 15). Soweit der Vortrag zum neuen Antrag auch den ursprünglichen Antrag begründen soll und die Anträge im Sachzusammenhang stehen, kann er nicht verspätet sein, weil es für die Frage der durch seine Berücksichtigung eintretenden Verzögerung darauf ankommt, ob ansonsten der Rechtsstreit insgesamt entschieden werden könnte (Rn 18). Entspr kann der Beklagte der Präklusion entgehen, wenn er seinen Vortrag zum Klageabweisungsantrag mit einer Widerklage (oder deren Erweiterung) verbindet (abl MüKoZPO/Prütting Rz 111 f; Wieczorek/Schütze/Weth Rz 204, 206), zB nach § 261 II durch Geltendmachung in der mündlichen Verhandlung (§ 261 Rn 8). Die Widerklage ist ggü einer (hilfsweisen) Prozessaufrechnung (Rn 53) sicherer. Aus Kostengründen bietet sich ggf an, sie neben einer Aufrechnung als Verteidigung hilfsweise zu erheben. Grenzen: Zu Recht hat der BGH (NJW 87, 2257, 2258) erwogen, dass eine Widerklage durch Teilurteil zurückzuweisen ist, wenn sie ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich ist, insb wenn sie nur den Sinn hat, den Verspätungsfolgen zu entgehen; freilich handelt es sich dabei um einen Ausnahmefall (vgl BGH 20.9.16 – VIII ZR 247/15, NJW 17, 491 Rz 21). Ferner droht Abtrennung nach § 145 (§ 145 Rn 1 ff) und gilt in der Berufungsinstanz § 533.