Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 139 ZPO – Mate ... / II. Dokumentationspflicht.

Rn 19

Das Gericht ist verpflichtet, sämtliche erteilten Hinweise aktenkundig zu machen. Die Dokumentation soll es dem Rechtmittelgericht ermöglichen, die Hinweiserteilung durch die Vorinstanz zuverlässig zu überprüfen. Auch wenn ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung nicht gegeben ist, sind die Hinweise vor dem Hintergrund der Verfassungsbeschwerde und der Gehörsrüge (§ 321a) zu dokumentieren. Um Beweisprobleme zu vermeiden, stellen S 2 u 3 eine Beweisregel auf, nach der die Nichtdokumentation Beweis für die Nichterteilung eines Hinweises ist (BGH MDR 05, 1364 [BGH 20.06.2005 - II ZR 366/03]) und der Beweis der Nichterteilung eines dokumentierten Hinweises nur durch den Beweis der Fälschung der Akten erbracht werden kann (vgl § 165 Rn 3; zur insoweit abgesenkten Darlegungslast BGH NJW-RR 08, 804). Der Dokumentationspflicht ist auch dann genügt, wenn im Protokoll festgehalten wird, dass die Sach- und Rechtslage mit den Parteien erörtert wurde und sich aus einem späteren Schriftsatz die Erteilung eines Hinweises ergibt (BGH FamRZ 05, 1555 Rz 15). Eine Dokumentation kann entfallen, wenn die Partei dem Hinweis sofort nachkommt.

Für die Aktenkundigmachung ist weder eine bestimmte äußere Form noch ein bestimmter inhaltlicher Hinweis vorgesehen (BTDrs 14/4722, 78). Die Art der Dokumentation hängt von der Art der Hinweiserteilung ab. Werden die Hinweise in der mündlichen Verhandlung erteilt, müssen sie ins Protokoll (§ 160 II) aufgenommen werden. Bei telefonischer Erteilung hat der Richter einen entsprechenden Aktenvermerk anzufertigen (BGHZ 164, 166). In diesen Fällen muss regelmäßig nicht der Wortlaut des Hinweises dokumentiert werden, sondern lediglich die Tatsache, dass das Gericht auf einen bestimmten Gesichtspunkt hingewiesen hat. Eine knappe, konkretisierende Inhaltsangabe genügt (Zö/Greger Rz 13). Dabei ist allerdings darauf zu achten, dass späterer Streit über den Inhalt des Hinweises vermieden wird. Da die Dokumentation va der zuverlässigen Information des Rechtmittelgerichts dient, kann sie auch noch im Urt erfolgen (Tatbestand oder Gründe, vgl BTDrs 14/4722, 78; Frankf MDR 05, 647 [KG Berlin 01.11.2004 - 26 U 98/04]). Dabei wird man aber entgegen BGH NJW 06, 60 [BGH 22.09.2005 - VII ZR 34/04] nicht annehmen können, dass die Dokumentation im Protokoll die Regel sein soll. Auch dass die Protokollierung ›versehentlich‹ unterblieben ist, ist nicht Voraussetzung der Nachholung der Dokumentation im Urt.