Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 108 ZPO – Art ... / C. Bestimmung von Art und Höhe.

Rn 3

Zuständig zur Bestimmung der Sicherheitsleistung ist das Prozessgericht, welches die Entscheidung fällt, in deren Rahmen Sicherheit zu leisten ist. Bei der KfH entscheidet der Vorsitzende, § 349 II Nr 9 (sowohl Art als auch Höhe). Dies kann ausnahmsweise auch das Gericht höherer Instanz sein, etwa wenn die Vorinstanz zu Unrecht aber in unanfechtbarer Weise keine Entscheidung getroffen hat (BGH NJW 66, 1028, 1029). Gründe der Prozessökonomie sprechen dafür, auch das Berufungsgericht als zuständig anzusehen (LG Aachen MDR 66, 244). Hat das Gericht über die vorläufige Vollstreckbarkeit ganz oder teilweise nicht entschieden, ist das Urteil nach §§ 716, 321 auf Antrag zu ergänzen. Das gilt allerdings nur dann, wenn die Entscheidung versehentlich unterblieben ist, nicht etwa, wenn bewusst eine Abwendungsbefugnis nach § 711 (irrig) deshalb nicht ausgesprochen wurde, da von der Anwendbarkeit des § 713 ausgegangen wurde (BGH WuM 18, 221, 222 [BGH 12.02.2018 - VIII ZR 273/17]; WuM 04, 553, 554). Im Falle einer einstweiligen Einstellung – §§ 707, 719, 732 II, 769 – ist das Gericht zuständig, welches die Einstellung anordnete, mithin ggf das Vollstreckungsgericht.

I. Höhe der Sicherheitsleistung.

Rn 4

Erforderlich ist eine ausdrückliche, in Geld bemessene Bestimmung. Ausnahme: §§ 709 S 2, 711 S 2. Das Ermessen des Gerichts bestimmt sich nach dem drohenden Nachteil bzw dem Schaden, dessen Eintritt abgesichert werden soll und ist voll durch das Rechtsmittelgericht überprüfbar. An seine getroffene Festsetzung ist das Gericht nach § 318 gebunden (Frankf OLGZ 70, 172). Bei der Vollstreckungssicherheit (§§ 709, 707, 711, 732 II, 769, 771 III, 921, 925, 936) deckt die Höhe der Sicherheit den im Falle einer Änderung oder Aufhebung des zugrunde liegenden Titels durch die Vollstreckung verursachten Schaden ab. Der ebenfalls umfasste Schaden nach § 717 II, etwa Verdienstausfall, Betriebseinstellung, wird auch im Falle einer Geldvollstreckung berücksichtigt, obgleich hier § 720a der Praktikabilität wegen die Blockade des Schuldnervermögens gestattet ohne Sicherheit für Folgeschäden zu verlangen (Musielak/Voit/Foerste § 108 Rz 3a). Die Berücksichtigung eines Schadens iSv § 717 II setzt jedoch voraus, dass hinreichend konkrete Anhaltspunkte für einen Schadenseintritt vorliegen (KG NJW 77, 2270, 2272 zu entgangenem Gewinn bei Abwendungssicherheit). Die Höhe des Vollstreckungsschadens kann – bei Glaubhaftmachung der maßgebenden Tatsachen – geschätzt werden (Karls GRUR-RR 19, 405, 407). Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gilt Vergleichbares: Die Vollziehungssicherheit hat auch einen (etwaigen) Schaden aus § 945 abzudecken, der nicht nur dann eingreift, wenn der Titel formal aufgehoben oder abgeändert wird, sondern auch dann, wenn er – etwa wegen einer Klageabweisung im Hauptsacheverfahren – ohne Weiteres wirkungslos wird (Ddorf GRUR 20, 1126 Rz 10). Wird nur wegen eines Teilbetrages vollstreckt, ist nach § 752 Teilsicherheit zulässig. In diesem Fall wird die Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Teilbetrages zuzüglich eines vom Hundertsatz, der einem Schadensersatzanspruch nach § 717 II Rechnung tragen soll, bemessen (KG NJW 77, 2270; MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 14; aA Frankf JurBüro 96, 550 mwN). Werden wiederkehrende Leistungen tituliert, ist es zulässig, das Urt in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages für vorläufig vollstreckbar zu erklären, § 709 (Zö/Herget § 108 Rz 4). Im Falle einer vermögensrechtlichen Streitigkeit orientiert sich die Höhe der Sicherheitsleistung an der zu vollstreckenden Hauptforderung nebst Zinsen, sonstigen Nebenleistungen, den Verfahrenskosten sowie einem Schadensersatzanspruch, wenn hierfür ausreichend konkrete Anhaltspunkte vorliegen. Bei nichtvermögensrechtlichen Streitigkeiten richtet sich die Höhe nur nach den Kosten und einem etwaigen Schaden (MüKoZPO/Schulz § 108 Rz 11). Bei einem Auskunftsanspruch ist die durch eine verzögerte Auskunftserteilung drohende Schädigung einzubeziehen (Schlesw SchlHA 74, 169). Bei der Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung und daraufhin erfolgter Eintragung eines Widerspruchs oder einer Vormerkung im Grundbuch umfasst die Sicherheitsleistung auch den Schaden, der dem Eigentümer dadurch entsteht, dass er infolge der Eintragung ein ihm günstiges Rechtsgeschäft (Darlehnsaufnahme, Verkauf) nicht durchführen kann (Zawar JZ 75, 168, 169). Die Höhe kann nachträglich über §§ 716, 321 korrigiert werden. IÜ besteht Bindung, § 318. Eine Heraufsetzung der Sicherheitsleistung durch das Revisionsgericht ist jedoch nicht möglich. Dies kann unter den Voraussetzungen des § 319 – nur – vom Berufungsgericht vorgenommen werden (vgl zum Ganzen BGH NJW-RR 99, 213 [BGH 13.08.1998 - III ZR 81/98]).

Rn 5

Bei Sicherheit zur Abwendung oder Einstellung (va §§ 711, 712; §§ 707, 719) der Vollstreckung wird neben den Kosten auch die Hauptforderung nebst Zinsen erfasst, wenn die Vollstreckung insgesamt verzögert und dadurch auch die Erfüllung gefährdet wird (RGZ 141, 195, 196; BGH NJW 79, 417, 418 [BGH 20.11.197...