Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, FamFG § 78 FamFG – Beiordnung eines Rechtsanwalts.

Gesetzestext

(1) Ist eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt vorgeschrieben, wird dem Beteiligten ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beigeordnet.

(2) Ist eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben, wird dem Beteiligten auf seinen Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beigeordnet, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint.

(3) Ein nicht in dem Bezirk des Verfahrensgerichts niedergelassener Rechtsanwalt kann nur beigeordnet werden, wenn hierdurch besondere Kosten nicht entstehen.

(4) Wenn besondere Umstände dies erfordern, kann dem Beteiligten auf seinen Antrag ein zur Vertretung bereiter Rechtsanwalt seiner Wahl zur Wahrnehmung eines Termins zur Beweisaufnahme vor dem ersuchten Richter oder zur Vermittlung des Verkehrs mit dem Verfahrensbevollmächtigten beigeordnet werden.

(5) Findet der Beteiligte keinen zur Vertretung bereiten Anwalt, ordnet der Vorsitzende ihm auf Antrag einen Rechtsanwalt bei.

A. Normzweck.

Rn 1

Die Vorschrift regelt Voraussetzungen u Umfang einer RA-Beiordnung im Rahmen gewährter VKH.

B. Norminhalt.

I. Weitgehend identische Regelung zu § 121 ZPO.

Rn 2

Bis auf II ist die Regelung trotz geringfügiger Wortlautabweichungen identisch zu § 121 I, III–V ZPO (s § 121 ZPO Rn 3, 22 ff).

II. Verfahren ohne Anwaltszwang.

Rn 3

Während nach § 121 II ZPO eine Anwaltsbeiordnung erfolgt, wenn die Vertretung durch einen RA erforderlich erscheint oder der Gegner durch einen RA vertreten ist, kennt II nur die erste Fallgruppe. Der Grundsatz der verfahrensrechtlichen Waffengleichheit erfordert demggü in fG-Familiensachen allein nicht die Beiordnung eines RA (BGH FamRZ 10, 1427; einschr Bremen FamRZ 10, 1362). Entscheidend ist nach II somit, ob eine Anwaltsbeiordnung wg der Schwierigkeit der Sach- u Rechtslage nach den subjektiven Fähigkeiten des Beteiligten als juristischen Laien erforderlich ist. Dabei genügt abw v Gesetzeswortlaut bereits entweder allein eine schwierige Sachlage oder allein eine schwierige Rechtslage (BGH FamRZ 16, 531; 10, 1427). Das Erfordernis ist v VKH-ASt darzutun. Die gebotene einzelfallbezogene Prüfung lässt eine Herausbildung v Regeln, nach denen der mittellosen Partei für bestimmte Verfahren immer oder grds ein RA beizuordnen ist, regelmäßig nicht zu. Maßgeblich ist, ob der Beteiligte zwecks Wahrung u Geltendmachung seiner Rechte ausreichend in der Lage ist, den Verfahrensgegenstand zu erfassen u zu bewerten sowie sich entspr mündlich u schriftlich auszudrücken, also ob er nach seinen persönlichen Kenntnissen u Fähigkeiten in der Lage ist, zu den verfahrensgegenständlichen Streitfragen in tatsächlicher u rechtlicher Hinsicht ohne anwaltliche Unterstützung sachgerecht Stellung zu nehmen (BVerfG FamRZ 02, 531; Hamm FamRZ 13, 565; Dresd FamRZ 10, 2006). Dass die Beteiligten zerstritten sind, begründet die tatsächliche u rechtliche Schwierigkeit der Sache noch nicht. Vielmehr macht gerade dieser Umstand die Durchführung eines Gerichtsverfahrens regelmäßig überhaupt erst erforderlich (Hamm FamRZ 13, 565). Die Eingriffsschwere allein bedingt ebenso wenig zwingend eine Anwaltsbeiordnung (Brandbg FamRZ 18, 368) wie der Amtsermittlungsgrundsatz (§ 26) eine solche stets ausschließt (MüKoFamFG/Viefhues Rz 4), wenngleich beide Gesichtspunkte in die Abwägung einzufließen haben. So enthebt § 26 die Beteiligten nicht v ihrer Verpflichtung zur Mitwirkung an der Ermittlung des entscheidungserheblichen Sachverhaltes (§ 27). Insb in Antragsverfahren (§ 23) sind v den Beteiligten die Tatsachen vorzubringen, die ihr Rechtsschutzziel stützen, weil das Gericht ohne dieses Vorbringen regelmäßig keine Anhaltspunkte dafür haben wird, in welcher Richtung Ermittlungen zur Feststellung der entscheidungserheblichen Tatsachen angestellt werden sollen (Bremen FamRZ 10, 1362). Maßgeblich ist daher, ob dem Beteiligten durch die Beauftragung eines RA entscheidende Vorteile ggü einem unvertretenen Beteiligten entstehen (Brandbg NZFam 16, 512). In Umgangsverfahren genügen idR weder die Trennung als solche noch die Tatsache, dass ein gerichtlicher Anhörungstermin stattfinden wird, zu welchem auch das JugA berichten wird. Denn dies stellt den regelmäßigen Verlauf eines Umgangsverfahrens dar, sodass eine schon damit erforderliche Anwaltsbeiordnung der gesetzgeberischen Wertung des II widerspricht (BGH FamRZ 10, 1427). Keine Anwaltsbeiordnung ist idR veranlasst bei Vermittlungsverfahren nach § 165 (Hamm FamRZ 20, 1745 mwN) u einfach gelagerten Sorgerechtsverfahren, zB bei Zustimmung des anderen Elternteils zur Sorgerechtsübertragung (Hamm MDR 12, 1045 [OLG Hamm 09.02.2012 - II-8 WF 1/12]; Celle MDR 11, 367), demggü erscheint sie angesichts der verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Gestaltung des Verfahrens wie auch die materiell-rechtlichen Eingriffsvoraussetzungen zwingend bei Verfahren nach §§ 1666, 1666a BGB. Gleiches gilt bei einem im Raum stehenden Umgangsausschluss. Wg der besonderen Schwierigkeit des Abstammungsverfahrens ist iRd VKH für alle Beteiligten regelmäßig eine Anwaltsbeiordnung geboten (BGH Fa...