OLG Köln Urteil vom 19.02.2014 - 6 U 103/13

Verfahrensgang

LG Köln (Urteil vom 14.05.2013; Aktenzeichen 84 O 3/13)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 14.5.2013 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des LG Köln - 84 O 3/13 - wird zurückgewiesen.

Die Beklagten haben die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Dieses Urteil und das des LG sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit leistet. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit beträgt bezüglich des Unterlassungsanspruchs 100.000 EUR, im Übrigen für die Beklagte 110 % des auf Grund der Urteile vollstreckbaren Betrages und für die Klägerin 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Beklagte betreibt eine Apotheke in den Niederlanden, von wo sie Arzneimittel insbesondere auch an deutsche Kunden versendet. In Bezug auf ihre Verkaufspreise warb sie seit Beginn ihrer Geschäftstätigkeit im Jahr 2000 mit Bonusmodellen, die sich an der Höhe der gesetzlichen Zuzahlung orientierten. Im November 2012 kündigte sie in Prospekten und im Internet (Anlagen K 1 und 2) ein verändertes Modell an, wonach sie ihren Kunden "als Aufwandsentschädigung für Ihr Mitwirken bei unserer Qualitätssicherung" eine Geldprämie von bis zu 15 EUR pro Rezept versprach.

Die Klägerin hält das Anbieten und Gewähren eines als Vergütung für einen Arzneimittel-Check ausgelobten Bonus i.H.v. bis zu 15 EUR bei der Einlösung von Kassen- oder Privatrezepten in der im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Ausgestaltung für ebenso wettbewerbswidrig wie das früher von der Beklagten praktizierte Bonusmodell, das gegen das ihrer Ansicht nach auch für ausländische Versandapotheken geltende deutsche Arzneimittelpreisrecht verstoßen habe, wonach für verschreibungspflichtige und zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegebene Arzneimittel einheitliche Abgabepreise der Apotheken vorgesehen sind. Sie hat die Beklagte auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkosten in Anspruch genommen. Diese hält die gesetzliche Neuregelung, die ausländische Versandapotheken ausdrücklich dem inländischen Arzneimittelpreisrecht unterwirft, wie auch den für das bisherige Recht zum gleichen Ergebnis kommenden Beschluss des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 22.8.2012 - GmS-OGB 1/10 - für unvereinbar mit dem Recht der Europäischen Union und deutschem Verfassungsrecht, einen Verstoß gegen die geltende Rechtslage zudem nicht für gegeben.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das Bezug genommen wird, hat das LG die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Dagegen hat diese Berufung eingelegt, mit der sie ihren Antrag auf Abweisung der Klage und - hilfsweise - ihre Verfahrensanträge auf Aussetzung und Einholung von Vorabentscheidungen des Gerichtshofs der Europäischen Union bzw. des BVerfG weiter verfolgt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II. Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen, denen der Senat beitritt, hat das LG die Beklagte zur Unterlassung (§§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG i.V.m. § 78 AMG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 3 Abs. 1 AMPreisV) und zur Erstattung der Abmahnkosten (§ 12 Abs. 1 S. 2 UWG) verurteilt. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere Entscheidung.

1. Die Beklagte hat mit der in konkreter Form beanstandeten Ankündigung von rezeptbezogenen Vergütungen und deren Gewährung an ihre Kunden den als Marktverhaltensregeln (§ 4 Nr. 11 UWG) anzusehenden Bestimmungen des deutschen Arzneimittelpreisrechts zuwidergehandelt.

a) Hiernach haben Apotheken bei der Abgabe von apothekenpflichtigen Fertigarzneimitteln an Endverbraucher einen einheitlichen Abgabepreis (§ 78 Abs. 2 S. 2 AMG) i.H.v. 3 Prozent über dem Nettoabgabepreis des pharmazeutischen Unternehmens zzgl. 8,10 EUR und Umsatzsteuer (§ 3 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 AMPreisV) zu berechnen.

b) Diese Bestimmungen sind - wie § 78 Abs. 1 S. 4 AMG nunmehr klarstellt -auch auf Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union anzuwenden, die wie die Beklagte solche Arzneimittel an deutsche Verbraucher im Wege des Versandhandels abgeben.

aa) Soweit der Senat früher im Anschluss an Entscheidungen des Bundessozialgerichts (BSGE 101, 161 = PharmR 2008, 595) und des OLG Hamm (MMR 2005, 101) für Fälle der Bestellung und Kurierlieferung von in den Niederlanden verkauften Arzneimitteln über deutsche Apotheken (PharmR 2010, 197 = MD 2010, 77 - Holland-Preise) eine andere Auffassung vertreten hatte, wird daran angesichts der gesetzlichen Neuregelung und der Entscheidung des vom BGH (NJW 2010, 3724 = GRUR 2010, 1130 = WRP 2010, 1485 - Sparen Sie beim Medikamentenkauf) angerufenen Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 22.8.2012 - GmS-OGB 1/10 (BGHZ 194, 354 = GRUR 2013, 417 = WRP 2013, 621) - nicht mehr festgehalten. Dan...