OLG Frankfurt am Main Urteil vom 30.04.2004 - 2 U 140/03

Verfahrensgang

LG Limburg a.d. Lahn (Urteil vom 28.05.2003; Aktenzeichen 2 O 473/02)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des LG Limburg a.d. Lahn vom 28.5.2003 - 2. Zivilkammer - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung fallen der Klägerin zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin hat verschiedene Bauvorhaben durchgeführt und den Beklagten mit der Bauausführung beauftragt. Bei dem Bauobjekt in B. in der S.-Straße 5 wurden vier nebeneinander liegende Eigentumswohnungen errichtet, S.-Straße 5a bis 5d. Mit den Innenputzarbeiten wurde der Beklagte im Oktober 1997 beauftragt, wenige Monate danach mit den Außenputzarbeiten. Die Eigentumswohnungen wurden an die Erwerber verkauft. Diese machten Mängel geltend. Diesbezüglich wurde vor dem AG in Wetzlar ein Beweissicherungsverfahren angestrengt, an dem der Beklagte nicht beteiligt war.

Der Beklagte klagte wegen der Ausführung der Putzarbeiten an dem Bauobjekt in B., S.-Straße 5a bis 5d gegen die Klägerin Restwerklohn ein.

Das LG hat der Klage stattgegeben und zur Aufrechnung gestellte Gegenansprüche der jetzigen Klägerin insgesamt zurückgewiesen.

Das OLG Frankfurt am Main hat die Berufung zurückgewiesen.

Die Klägerin hat im vorliegenden Verfahren nunmehr begehrt, den Beklagten zu 15.183,52 Euro nebst Zinsen zu verurteilen. Sie hat dem Dipl.-Ing. H. den Streit verkündet. Dieser ist in erster Instanz dem Rechtsstreit auf Seiten der Klägerin beigetreten (Bl. 11 d.A.).

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 15.183,52 Euro nebst 12 % Zinsen seit dem 26.3.1999 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass der vorliegende Klageanspruch bereits in dem Verfahren vor dem LG in Limburg a.d. Lahn - 1 O 173/99 sowie durch die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main, Az. 10 U 136/01 rechtskräftig entschieden worden sei und dass somit Rechtskraft gem. § 322Abs. 2 ZPO eingetreten sei.

Ferner hat der Beklagte vorgetragen, der Sachverständige habe in dem Verfahren 35 H 16/99 AG Wetzlar keinerlei Mängel festgestellt, die von ihm zu vertreten seien.

Im Übrigen wird bezüglich der tatsächlichen Feststellungen des LG im Tatbestand des angefochtenen Urteils auf diesen Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO).

Das LG hat die Klage abgewiesen, weil über den Klageanspruch bereits rechtskräftig entschieden worden sei, § 322 Abs. 2 ZPO, weshalb die Klage unzulässig sei. Im Übrigen hat das LG ausgeführt, dass im Gutachten des Sachverständigen K. im Beweissicherungsverfahren festgestellt worden sei, dass für Mängel der Beklagte nicht verantwortlich sei.

Das Urteil wurde dem Klägervertreter am 5.6.2003 (Bl. 51b d.A.) zugestellt. Er hat hiergegen form- und fristgerecht Berufung am 30.6.2003 (Bl. 61 d.A.) eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 30.7.2003 begründet.

Er ist der Auffassung, dass vorliegend keine Rechtskraft gem. § 322 Abs. 2 ZPO eingetreten sei. Das Gutachten im Beweissicherungsverfahren habe den Sockelputz betroffen. Dieser sei zuvor nicht durch einen Sachverständigen untersucht worden. Unglücklicherweise sei das Gutachten des Beweissicherungsverfahrens erst später erstellt worden als in dem streitigen Verfahren 1 O 173/99. Das LG habe zu Unrecht die mündliche Verhandlung nicht wiedereröffnet, weshalb in erster Instanz über den Sockelputz nicht habe entschieden werden können. Auch die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main, des 10. Zivilsenats, 10 U 136/01, stehe dem nicht entgegen, denn dort sei festgestellt worden, dass ein Schadensersatz "derzeit" nicht gegeben sei. Schließlich ist die Klägerin der Auffassung, dass die Feststellungen im vorliegend angegriffenen landgerichtlichen Urteil nicht vollständig seien und dass hierüber in zweiter Instanz gem. § 529 Abs. 1 ZPO befunden werden müsse.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 15.163,52 Euro nebst 12 % Zinsen seit dem 26.3.1999 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, dass vorliegend Rechtskraft nach § 322 Abs. 2 ZPO eingetreten sei, da bereits Gutachten über sämtliche angebliche Mängel eingeholt worden seien und hierüber vom 10. Zivilsenat, 10 U 136/01, bereits rechtskräftig entschieden worden sei.

Ferner ist er der Auffassung, dass die vom Sachverständigen festgestellten Mängel nicht von ihm zu vertreten seien. Das LG Hanau - 1 O 173/99 habe auch nicht wieder in die mündliche Verhandlung eintreten müssen. Zwar sei das Gutachten erst am 12.3.2001 ergangen, doch sei bereits anlässlich der Ortsbesichtigung am 21.7.1999 vom Sachverständigen darauf hingewiesen worden, dass Mängel vorliegen würden.

Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf die in zweiter Instanz g...