OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 12.02.2007 - WpÜG 1/06

Tenor

Der Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen.

Wert: 10.000 EUR.

Gründe

I. Die Antragstellerin erstrebt mit ihrem Antrag die Herstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen einen im Rahmen einer zweiten Enforcement-Stufe ergangenen Bescheids der BaFin.

Die Antragstellerin ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Sie war von der H. AG beauftragt, deren Jahresabschluss zum 31.12.2004 als gesetzlicher Abschlussprüfer zu prüfen. Im Jahr 2005 hat die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung e.V., Berlin, nachstehend nur noch als Prüfstelle bezeichnet, eine Stichprobenprüfung dieses Jahresabschlusses gem. § 342b Abs. 2 HGB angeordnet und durchgeführt. Die Prüfstelle hat den Jahresabschluss in zwei Punkten beanstandet. Zum einen hat sie gerügt, dass wegen einer Patronatserklärung für eine Tochtergesellschaft keine Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten gebildet worden ist. Außerdem hat die Prüfstelle einen Hinweis dahingehend gegeben, dass die H. AG verpflichtet gewesen sei, im Hinblick auf ihr Eigenkapital und angesichts der bilanziellen Überschuldung dieser Tochtergesellschaft sowie der bestehenden Pensionsverpflichtungen der beiden Tochtergesellschaften, einen Konzernabschluss aufzustellen.

Mit diesem Prüfungsergebnis war die H. AG nicht einverstanden. Daraufhin hat die BaFin nach entsprechender Unterrichtung ein Prüfungsverfahren nach § 37o WpHG eingeleitet.

Im Zusammenhang mit diesem Prüfungsverfahren hat die BaFin der Antragstellerin mit Bescheid vom 23.10.2006 die Erteilung von Auskünften und die Vorlage von Unterlagen aufgegeben, wobei es in diesem Verfahren nur noch um die Anordnung geht, die Arbeitspapiere vorzulegen.

Die Antragstellerin meint, für die Anordnung der BaFin, "Auszüge zu dem oben genannten Sachverhalt" vorzulegen, fehle es an der gesetzlichen Grundlage. Eine entsprechende Anordnungsbefugnis ergebe sich aus § 37o Abs. 4 S. 1 WpHG nicht. Das Prüfungsverfahren erstrecke sich ausschließlich auf den Abschluss der H. AG, nicht auf ihre Tätigkeit als Abschlüssprüferin. Ein Abschlussprüfer habe der BaFin nur solche Informationen zur Verfügung zu stellen, die diese benötige, um den zu prüfenden Abschluss beurteilen zu können und nicht die Tätigkeit des Abschlussprüfers. § 37o Abs. 4 S. 1 WpHG ermögliche der BaFin nur die Einholung von Auskünften des Abschlussprüfers, die diesem im Rahmen der Abschlussprüfung bekannt geworden sind. Die Rechtswidrigkeit der getroffenen Anordnung sei offensichtlich. Nach der Regelung in § 50 Abs. 3 Ziff. 2 WpÜG genügten ernstliche Zweifel um dem Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zum Erfolg zu verhelfen.

In Erwiderung auf die BaFin führt die Antragstellerin ergänzend aus, es bestehe kein Streit darüber, ob die BaFin das Recht haben könne, die Vorlage von Arbeitspapieren zu fordern, die für die Prüfung relevante "Tatsachen" enthielten und/oder dokumentierten. Die Antragstellerin bringt hierzu weiter vor, mit der herrschenden Meinung in der Fachliteratur gehe sie aber davon aus, dass die BaFin die Vorlage der Arbeitspapiere eines Abschlussprüfers nur unter der Voraussetzung verlangen darf, dass die Arbeitspapiere "Tatsachen" enthalten. Es sei nicht ersichtlich, dass es irgendwelche Gründe für den Gesetzgeber gegeben haben könnte, der BaFin einen Zugriff auf die Arbeitspapiere auch insoweit zu ermöglichen, als die Arbeitspapiere über bestimmte "Tatsachen" hinaus lediglich die prüfende, beurteilende und wertende Tätigkeit des Abschlussprüfers dokumentieren. Die BaFin habe nicht dargetan, dass sie irgendwelche Arbeitspapiere benötige, um die Prüfung bei der H. AG durchführen zu können. Insbesondere sei der BaFin nicht die Darlegung gelungen, dass es sich nicht um eine "Fishing Expedition" handele, also um eine Maßnahme, die nicht auf die Gewinnung einer bestimmten Tatsachen-Information abziele, sondern auf eine wahllose Ausforschung hinauslaufe. Die Antragserwiderung der BaFin bestätige, dass die BaFin selbst keine Vorstellung davon habe, welche bestimmten Tatsachen sie aus den Arbeitspapieren der Antragstellerin ermitteln wolle. Am Merkmal der Erforderlichkeit fehle es auch dann, wenn es für Prüfungszwecke ausreichend sei, dass die BaFin einschlägige "Auskünfte" erhalte. Die Antragstellerin führt hierzu aus, sie habe der BaFin am 18.12.2006 umfangreiche Auskünfte erteilt und sämtliche Fragen beantwortet. Es sei nicht ersichtlich, dass darüber hinaus noch die Vorlage von Unterlagen erforderlich sei. Die BaFin kenne auch die gesamte Korrespondenz, die zwischen der Prüfstelle und der H. AG geführt worden sei und in die sie als Abschlussprüferin ihr gesamtes Sachwissen eingebracht habe. Ihre Arbeitspapiere enthielten keine weiter gehende relevante Tatsacheninformation.

Die Antragstellerin beantragt, anzuordnen, dass der von der Antragstellerin mit Schreiben vom 9.11.2006 eingelegte Widerspruch gegen den Bescheid der BaFin vom 23.10.2006 insoweit aufschiebende Wirkung ...