OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 29.11.2007 - WpÜG 2/07

Leitsatz (amtlich)

1. Im Enforcementverfahren ist eine Fortsetzungsfestsfellungsbeschwerde zulässig, wenn ein berechtigtes Interesse an der Feststellung besteht.

2. Den Umfang ihrer Ermittlungen kann die BaFin nach pflichtgemäßen Ermessen bestimmen.

3. Die Auskunftspflicht des Abschlussprüfers ist ggü. der Auskunftspflicht der Organe der Gesellschaft nicht subsidiär. Sie kann auch die Vorlage der Arbeitspapiere umfassen, soweit dies erforderlich ist (Bestätigung der Senatsentscheidung im Eilverfahren vom 12.2.2007, WpÜG 1/06).

4. Der Erforderlichkeitsgrundsatz setzt die begründete Erwartung voraus, dass dadurch die Untersuchung besser abgeschlossen werden und das Prüfungsergebnis nicht in gleicher Weise durch eine weniger beeinträchtigende Maßnahme erzielt werden kann.

5. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde zum BGH findet im gerichtlichen Beschwerdeverfahren gegen im Enforcementverfahren ergangene Verfügungen der BaFin nicht statt.

Normenkette

WpHG §§ 37n, 37o, 37u, 37r; WpÜG § 56; HGB § 342b

Tenor

Die Beschwerde wird auf Kosten der Beschwerdeführerin zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 100.000 EUR.

Gründe

I. Die Beschwerdeführerin ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft. Sie war gesetzliche Abschlussprüferin für den Jahresabschluss zum 31.12.2004 der AG. Im Rahmen der ersten Stufe eines Enforcementverfahrens diesen Jahresabschluss betreffend hat die Deutsche Prüfstelle für Rechnungslegung (DPR) beanstandet, dass die AG für die Tochtergesellschaft GmbH eine sog. harte Patronatserklärung abgegeben habe, für die fehlerhaft zum Bilanzstichtag keine "Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten" gebildet worden sei. Die AG hat sich mit der Fehlerfeststellung der DPR nicht einverstanden erklärt. In der zweiten Stufe des Enforcementverfahrens hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden nur BaFin genannt) der Beschwerdeführerin nach Bejahung des öffentlichen Interesses mit Bescheid vom 23.10.2006 u.a. aufgegeben, Auszüge aus ihren Arbeitspapieren zu dem Sachverhalt, der Anlass für die Fehlerfeststellung gegeben hat, vorzulegen.

Hiergegen hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 9.11.2006 Widerspruch erhoben und den Widerspruch mit Schreiben vom 4.12.2006 begründet. Am 18.12.2006 ist es zu einer Besprechung zwischen der Beschwerdeführerin und der BaFin gekommen, während der die Beschwerdeführerin ihren Standpunkt zur Rückstellungsproblematik hinsichtlich der Patronatserklärung erläutert hat. Nach einem Verwaltungsvermerk der BaFin gab es eine Übereinkunft, dass die Beschwerdeführerin die entsprechenden Arbeitspapiere noch vorlegt, wobei - sofern darin noch andere Sachverhalte behandelt worden seien - diese geschwärzt werden könnten. Die Beschwerdeführerin verneint, die Übersendung der Arbeitspapiere zugesagt zu haben. Sie hat beim Senat einen Antrag auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Diesen Antrag hat der Senat durch Beschluss vom 12.2.2007 zurückgewiesen (WpÜG 1/06). Die Beschwerdeführerin hat dagegen u.a. die Rüge der Verletzung ihres rechtlichen Gehörs erhoben. Diese Anträge hat der Senat durch Beschluss vom 8.3.2007 (WpÜG 1/06) zurückgewiesen.

Die BaFin hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 28.3.2007 unter Androhung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen aufgefordert, die Arbeitspapiere zum Sachverhaltskomplex "Patronatserklärung" bis zum 11.4.2007 vorzulegen. Dies hat die Beschwerdeführerin getan und in ihrem Begleitschreiben darauf hingewiesen, dass Ausgleichsansprüche ggü. Dritten, die ggf. zu passivieren wären, nicht in Betracht kämen. Die AG habe es übernommen, die GmbH mit den erforderlichen Mitteln auszustatten. Aus dieser Liquiditätsausstattung könnten sich auch keine weiteren bilanziellen Konsequenzen bei der AG ergeben, da sie die betreffenden Forderungen bereits zutreffender Weise in voller Höhe abgeschrieben habe. Da sich aus den der BaFin vorgelegten Arbeitspapieren der Beschwerdeführerin nicht ergab, zu welchen Ergebnissen und Schlussfolgerungen die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Bilanzierung der Patronatserklärung gekommen ist, hat die BaFin mit Schreiben vom 23.5.2007 bei der Beschwerdeführerin unter Hinweis auf Ziff. 12 IDW Prüfungsstandard 460 (IDW PS 460) rückgefragt, ob die Arbeitspapiere vollständig übersandt worden seien, was die Beschwerdeführerin umgehend bejahte.

Beide Beteiligten gehen davon aus, dass sich damit der noch offen gebliebene Teil des Bescheids vom 23.10.2006 erledigt hat. Die BaFin hat das Widerspruchsverfahren betreffend den Widerspruch der Beschwerdeführerin gegen das Auskunfts- und Vorlageersuchen im Hinblick auf dessen Erledigung zwischenzeitlich eingestellt. Gegenüber der AG hat die BaFin durch Bescheid vom 13.8.2007 hinsichtlich der unterlassenen Rückstellungsbildung eine Fehlerfeststellung getroffen, die von der AG nicht angegriffen worden ist.

Die Beschwerdeführerin verfolgt ihr Anliegen im Weg der Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde - eingegangen am 4.5.2007 - weiter. Sie bringt vor, da sie eine der großen deutschen Wirtscha...