OLG Düsseldorf Urteil vom 11.03.2003 - 24 U 74/02

Leitsatz (amtlich)

1. Ein Verzicht des Vermieters auf die vertraglich vorgesehene Mieterhöhung ist nur ausnahmsweise anzunehmen.

2. Die Anwendung eines unrichtigen Abrechnungsschlüssels auf einzelne Positionen hindert nicht die Fälligkeit der gesamten Betriebskostenabrechnung.

3. Mietvertragsparteien können die Abrechnung der Heizkosten „nach Heizkostenverteiler” vereinbaren.

Versagen die Geräte zur Erfassung der Wärmemengen, so ist der Verbrauch ohne einen Abschlag von 15 % zu schätzen.

Normenkette

BGB § 535; HeizKV § 6 Abs. 4; HeizKV § 9a; HeizKV § 10; HeizKV § 12

Verfahrensgang

LG Duisburg (Aktenzeichen 6 O 365/01)

Tenor

Auf die Berufung der Beklagte wird das Urteil der 6. Zivilkammer des LG Duisburg – Einzelrichter – vom 17.5.2002 unter Zurückweisung des weiter gehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt an den Kläger 8.517,27 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 6.340,02 Euro seit dem 5.6.2001 und von weiteren 2.177,25 Euro seit dem 17.1.2002 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 88 %, der Kläger zu 12 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I. Die zulässige Berufung hat in der Sache in Höhe eines Betrages von 1.125,68 Euro Erfolg. Sie führt zur Abänderung des Urteils insoweit, als die Beklagten unter Klageabweisung i.Ü. zur Zahlung rückständiger Mietzinsen und Nebenkostenforderungen i.H.v. 8.517,27 Euro zu verurteilen sind. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Das LG hat die Beklagten gem. § 535 BGB zu Recht zur Zahlung der nicht gezahlten Miete i.H.v. 400 DM monatlich seit dem 1.1.1999 verurteilt. Die Mieterhöhung wurde in Ziff. 3. des Mietvertrages vom 6.3.1989 wirksam vereinbart. Ein Verzicht des Klägers auf diese Forderungen kann nicht festgestellt werden. Dies entspricht dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz, an welches der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist. Die Berufungsbegründung kann keine berechtigten Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen.

Soweit die Beklagten nunmehr erstmals in zweiter Instanz vortragen, der Kläger habe seinerzeit erklärt, er habe die Miete nicht erhöht und werde sie nicht erhöhen, was durch Handschlag besiegelt worden sei, ist dieser Vortrag in zweiter Instanz neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO unzulässig. Im Übrigen wird er auch durch das Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht bestätigt. Keiner der bereits in erster Instanz hierzu vernommenen Zeugen hat den Vorgang wie von den Beklagten jetzt dargestellt geschildert.

Das LG ist auch aufgrund des Inhalts der Zeugenaussagen berechtigt davon ausgegangen, dass eine Vereinbarung über einen Verzicht auf die vertraglich vereinbarte Mieterhöhung zwischen den Parteien nicht zustande gekommen ist.

An das Vorliegen einer Verzichtserklärung sind hohe Anforderungen zu stellen. Ein Verzicht auf bestehende Rechtspositionen ist regelmäßig nicht zu vermuten (BGH v. 13.1.1999 – XII ZR 208/96, NJW-RR 1999, 593 [594]; v. 31.3.1982 – I ZR 69/80, WM 1982, 671 [673]). Zutreffend geht das LG daher davon aus, dass die ungenauen Angaben der Zeugen einen Verzicht nicht belegen können, weil sie mehrdeutig sind. Die Zeugen konnten sich an die Vorgänge und Gesprächsinhalte, was wegen des Zeitablaufs nachvollziehbar ist, nicht mehr im Detail erinnern und konnten insb. zu der behaupteten Verzichtserklärung und dem Gesprächsablauf nur pauschale Angaben machen. Ihre Erklärungen lassen sich – da ein Gesprächszusammenhang von den Zeugen nicht wiedergegeben wurde – auch im Sinne des Klägers verstehen, nämlich dahin, dass für den Fall eines Verlängerungsvertrages im Hinblick auf die getätigten Investitionen der Beklagten auf eine Mieterhöhung verzichtet werden sollte. Dies gilt umso mehr dann, wenn das Gespräch erst Anfang 1999 geführt worden sein sollte, was die Zeugen sämtlich nicht ausschließen konnten. Zu diesem Zeitpunkt war die Mieterhöhung bereits eingetreten, so dass sich die Erklärung des Klägers nur auf künftige Mieterhöhungen wie die bei Abschluss eines Neuvertrages hätte beziehen können. Dass der Kläger einen Verzicht auch rückwirkend erklärt hat, haben die Zeugen nicht bestätigt.

Gegen die Ernsthaftigkeit des Verzichtswillens spricht auch der Umstand, dass in dem Gespräch keine konkreten Zahlen oder Zeiträume benannt wurden, auf die sich die Mieterhöhungen beziehen sollten bzw. für welche Investitionskosten in welcher Höhe dieser Verzicht überhaupt erklärt werden sollte.

Eine konkludente Bestätigung der Verzichtserklärung liegt auch nicht darin, dass der Kläger die Mietrückstände erst nach zwei Jahren gerichtlich geltend gemacht hat (vgl. OLG Düsseldorf v. 29.4.1997 – 24 U 89/96, OLGReport Düsseldorf 1997,254; v. 25.1.2000 – 24 U 111/99, OLGReport Düsseldorf 2000, 281). Denn diesem Verhalten lässt sich ein Verzichtswillen ebenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, weil es auch auf...