OLG Düsseldorf Beschluss vom 31.05.2011 - I-24 U 58/11

Leitsatz (amtlich)

1. Auch wenn der Schuldner von Dienstleistungen einzelne Erfolge schuldet, handelt es sich um einen Dienstvertrag, weil der Werkvertrag auf einen ausschließlich vom Schuldner herbeizuführenden Erfolg gerichtet ist.

2. Der Vergütungsanspruch des Dienstverpflichteten kann nicht wegen mangelhafter Dienstleistung gekürzt werden, weil das Dienstvertragsrecht keine Gewährleistung kennt; ob dies auch gilt, wenn die Dienste völlig unbrauchbar sind, bleibt offen.

Normenkette

BGB §§ 675, 611

Verfahrensgang

LG Duisburg (Aktenzeichen 11 O 115/10)

Tenor

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gem. § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlussverfahren mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts entstandenen Mehrkosten der Klägerin auferlegt werden (§ 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Die Beklagte erhält Gelegenheit, zu den Gründen binnen einer Frist von zwei Wochen schriftsätzlich Stellung zu nehmen.

2. Der für den 5.7.2011 geplante Senatstermin entfällt.

Gründe

Die Berufung der Beklagten hat keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Das LG hat der Klage zu Recht stattgegeben. Die hiergegen vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine der Beklagten günstigere Entscheidung.

I. Die Klägerin kann von der Beklagten aus dem "Unternehmensberatervertrag" vom 8.9.2009 eine Vergütung i.H.v. monatlich 2.500 EUR für die Monate Januar bis März 2010 verlangen.

1. Der zwischen den Parteien zustande gekommene Vertrag ist - worüber sich die Parteien inzwischen einig sind - als Dienstvertrag einzuordnen, der eine Geschäftsbesorgung zum Inhalt hat (§§ 611, 675 Abs. 1 BGB). Dass der Vertrag insoweit auch werkvertragliche Elemente enthält, als die Beklagte etwa die Erstellung von Konzepten und die Entwicklung verschiedener Werbemaßnahmen schuldete, ändert an der grundsätzlichen rechtlichen Qualifikation nichts. Lediglich wenn ausschließlich ein herbeizuführender Erfolg den Gegenstand der Verpflichtung bilden würde, wäre eine andere Beurteilung gerechtfertigt (vgl. BGH, NJW 1994, 1069, 1070; Senat, Urteil vom 21.9.2010, I-24 U 30/10, bei Juris, zur Tätigkeit des Rechtsanwalts; OLG Düsseldorf [15. OLG Düsseldorf] NJW-RR 2006, 1074; s. auch OLG Köln MDR 1980, 667 zur Tätigkeit eines Steuerberaters). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Denn die Klägerin schuldete ausweislich des Vertrages die Beratung und Betreuung der Beklagten sowie die Planung und Gestaltung der unter Ziff. 1 ff. genannten Maßnahmen, wobei diese nur einen "Basisrahmen" darstellen sollten. Dabei sollte sie für ihre Leistungen von bis zu 25 Agenturarbeitsstunden monatlich ein Honorar von 2.500 EUR erhalten. Schwerpunkt der Tätigkeit der Klägerin war damit eine für den Dienstvertrag charakteristische (vgl. BGH NJW 2000, 1107; NJW 2002, 595) allgemeine, laufende Tätigkeit (vgl. auch HansOLG, Urt. v. 29.8.1996 - 3 U 121/95, zitiert nach Juris: Verträge zwischen Werbeagentur und werbungtreibendem Unternehmen, die auf Beratung und Konzeptionierung von Werbekampagnen abzielen und mit monatlich fälligen Pauschalbezügen honoriert werden, sind Dienstverträge gemäß BGB §§ 611 ff.).

2.a) Der mithin entstandene dienstvertragliche Vergütungsanspruch der Klägerin kann nicht kraft Gesetztes wegen mangelhafter Dienstleistung gekürzt werden, denn das Dienstvertragsrecht kennt keine Gewährleistung, weil - anders als beim Werkvertrag - kein Erfolg geschuldet wird (vgl. BGH, NJW 1963, 1301, 1302; NJW 1981, 1211, 1212; NJW 2004, 2817 f.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8.2.2011, I-24 U 112/09, zit. nach Juris; OLG Düsseldorf [15. OLG Düsseldorf] NJW-RR 2006, 1074). Zum Ausgleich für die fehlende Gewährleistungspflicht des Dienstverpflichteten hat der Dienstherr das Recht, schon auf die Ausführung der Dienstleistung durch Erteilung von konkreten Weisungen Einfluss zu nehmen und den Dienstvertrag notfalls zu kündigen, wenn der Dienstverpflichtete trotz Abmahnung den Weisungen keine Folge leistet und seine dienstvertraglichen Pflichten nur schlecht erfüllt. Die Kündigung hat die Beklagte indes erst im Mai 2010 und damit nach Ablauf des hier streitgegenständlichen Zeitraums erklärt.

b) Ob in den Fällen einer der Nichtleistung wegen völliger Unbrauchbarkeit der erbrachten Dienstleistung gleichstehenden Schlechtleistung die zu zahlende Vergütung einen durch die Schlechterfüllung entstandenen und nach §§ 281 Abs. 1 und 2, 280 Abs. 1 und 3 BGB zu ersetzenden Schaden darstellt (so etwa OLG Düsseldorf [15. OLG Düsseldorf] NJW-RR 2006, 1074; OLG Hamm, ArztR 2008, 166), oder der Dienstberechtigte in derartigen Fällen die Einrede des nicht erfüllten Vertrags erheben kann (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 2007, 997; OLG Schleswig OLGReport Schleswig 2008, 232), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn die Klägerin hat ihre aus dem Vertrag mit der Beklagten resultierenden Pflichten jedenfalls nicht in einer Weise verletzt, dass ihr Verhalten gleichsam als völliges Ausbleiben der Leistung zu bewerten wäre.

Zwar ist der Vortrag der Klägerin, sie habe die geschuldete Situationsana...