Solange die Mietsache mangelhaft ist, hat der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete.[1] Ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Mangels hindert den Eintritt des Verzugs, ohne dass das Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Vermieter ausdrücklich geltend gemacht werden müsste. Jedoch muss der Mieter zu erkennen geben, dass er die Miete wegen der Mängel zurückbehält[2]; es genügt, wenn sich der Mieter im gerichtlichen Verfahren auf das Zurückbehaltungsrecht beruft und die Einrede des nichterfüllten Vertrags erhebt.
Das Zurückbehaltungsrecht ist ein Druckmittel zur Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs; es kann neben oder anstelle der Minderung eingesetzt werden.
Einbehalt und Nachzahlung der Miete
Aufgrund des Zurückbehaltungsrechts kann der Mieter die Miete bis zur Beseitigung der Mängel ganz oder zum Teil einbehalten. Wird der Mangel beseitigt, so ist der Mieter zur Nachzahlung des einbehaltenen Betrags verpflichtet; hierin unterscheidet sich das Zurückbehaltungsrecht von der Minderung.
Das Zurückbehaltungsrecht darf nur bezüglich der zukünftigen Mietzahlungen geltend gemacht werden; für zurückliegende Zahlungsabschnitte besteht dieses Recht dagegen nicht.
Höhe des Zurückbehaltungsrechts
In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur ist streitig, in welcher Höhe das Leistungsverweigerungsrecht besteht. Teilweise wird vertreten, dass es sich nach der Höhe der Mängelbeseitigungskosten richtet.[3] Nach anderer Ansicht soll die Minderungsquote Maßstab für die Bemessung des Zurückbehaltungsrechts sein; hier wird vertreten, dass der Mieter den doppelten[4] bzw. den 3- bis 5-fachen Betrag der Minderung zurückhalten darf.[5]
Nach dem BGH[6] ist eine schematische Bemessung des Zurückbehaltungsrechts nicht möglich. Nach seiner Ansicht gelten folgende Grundsätze:
- Bei mangelhafter Mietsache steht dem Mieter gem. § 320 Abs. 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht am Mietzins zu. Hat der Vermieter seine Leistung zum Teil erbracht, kann der Mieter in der Regel nicht die gesamte restliche ungeminderte Miete zurückhalten.
- Eine allgemeingültige Regel zur Bemessung des Zurückbehaltungsrechts existiert nicht. Vielmehr ist die Quote vom "Tatrichter im Rahmen seines Beurteilungsermessens aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben ..." zu beantworten.
- Die Zurückbehaltungsquote muss "in einer angemessenen Relation zu der Bedeutung des Mangels stehen". Es unterliegt einer zeitlichen und einer betragsmäßigen Beschränkung.
Ende des Zurückbehaltungsrechts
Durch das Zurückbehaltungsrecht soll der Vermieter zur Erfüllung der Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht angehalten werden. Deshalb endet das Zurückbehaltungsrecht
- bei Beseitigung des Mangels,
- bei Beendigung des Mietverhältnisses,
- wenn "nicht mehr zu erwarten (ist), dass der Vermieter seiner Verpflichtung auf Beseitigung des Mangels unter dem Druck der Leistungsverweigerung nachkommen wird".[7]
Unverzügliche Rückzahlung
Mit dem Wegfall des Zurückbehaltungsrechts werden die gesamten, zunächst zu Recht einbehaltenen Beträge sofort zur Zahlung fällig.
Dem Mieter bleiben folgende Rechte:
- Er kann auf Mängelbeseitigung klagen.[8]
- Er kann Schadensersatz verlangen, wenn sich der Vermieter mit der Mängelbeseitigung in Verzug befindet.[9]
- Er kann den Mangel selbst beseitigen und Aufwendungsersatz verlangen.[10]
- Er kann das Mietverhältnis nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB kündigen und den Kündigungsfolgeschaden geltend machen.
Solange das Zurückbehaltungsrecht besteht, kommt der Mieter nicht in Zahlungsverzug. Der Vermieter kann deshalb das Mietverhältnis nicht nach § 543 BGB oder § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB kündigen.
Risiko des Irrtums trägt Mieter
Das Risiko des Bestands des Zurückbehaltungsrechts trägt allerdings der Mieter. Eine fehlerhafte Einschätzung der Sach- und Rechtslage entlastet den Mieter nicht, weil an die Annahme eines den Verzug ausschließenden Irrtums nach der Rechtsprechung des BGH strenge Anforderungen zu stellen sind.
Danach ist ein die Kündigung ausschließender Rechts- oder Tatsachenirrtum nur dann entschuldigt, "wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte ...".[11] Mit einer anderen Beurteilung muss der Mieter aber fast immer rechnen.
Risiko des Mieters minimieren durch Leistungsklage
Soll das Risiko des Wohnungsverlustes vermieden werden, ist es für den Mieter besser, wenn der Erfüllungsanspruch im Wege der Leistungsklage geltend gemacht wird.
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