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Dritte Voraussetzung ist, dass die Kosten der Wärmelieferung die Betriebskosten für die bisherige Eigenversorgung für Wärme oder Warmwasser nicht übersteigen. Zu vergleichen sind also die bisherigen Heizungs- und/oder Warmwasserkosten mit den Wärmelieferungskosten. Der Vergleich ist – auf der Basis der Gebäudekosten und nicht der Einzelkosten – gegenüber dem Mieter – bei Mehrfamilienhäusern also gegenüber jedem Mieter einer Nutzungseinheit – durchzuführen. Als Vergleichsbasis wird die Wärmemenge ermittelt, die für Heizung/Warmwasser erforderlich gewesen ist, sowie die dafür aufgewendeten Kosten. Gegenübergestellt werden dann die aufgewendeten Kosten für die Altanlage (bzw. ohne Betriebsführungscontracting) mit denjenigen, die entstanden sein würden, wenn im Vergleichszeitraum bereits Wärmelieferung vorliegen würde. Hierzu sind die Betriebskosten für das gesamte Gebäude auf der Grundlage des Energieverbrauchs der letzten drei Abrechnungsperioden zu ermitteln, wobei der Energieverbrauch entweder gemessen oder durch die Menge des eingesetzten Brennstoffs bestimmt wird (Schmidt-Futterer/Lammel, § 556c Rn. 27). Unter "Betriebskosten" sind aber nicht nur die Energiekosten zu verstehen, sondern sämtliche Kosten für die Heizungsanlage gem. § 7 Abs. 2 HeizkostenV (OLG Karlsruhe, Urteil v. 8.5.2020, 10 U 21/19, ZMR 2021, 264).
Letzte drei Abrechnungsperioden betrachten
Danach ist der Durchschnittsverbrauch für einen Abrechnungszeitraum zu berechnen, wobei die Heizkostenabrechnungen der letzten drei Abrechnungsperioden zugrunde gelegt werden sollten – bei einer Modernisierung der Heizungsanlage vor der Umstellung der entsprechende Abrechnungszeitraum (LG Bremen, Urteil v. 21.4.2021, 1 S 55/20, WuM 2021, 426).
Witterungsbedingte Sondereinflüsse können mit der Gradtagstabelle (§ 9b Abs. 2 HeizkostenV) bereinigt werden (Schmidt-Futterer/Lammel, § 556c Rn. 27).
Die betragsmäßige Summe wird durch die Summe der Energieverbräuche (also nach den Maßeinheiten der eingesetzten Brennstoffe) dividiert; die Betriebskosten für diesen Durchschnittsverbrauch sind anhand der durchschnittlichen Preise des letzten Abrechnungszeitraums zu bestimmen. Als fiktive Rechnung für den Einsatz der Wärmelieferung muss zunächst als Vergleichsmaßstab die durch die Alt-Anlage produzierte Wärmemenge berechnet werden, für die der fiktive Wärmepreis dadurch ermittelt wird, dass der im Angebot für den Wärmeliefervertrag enthaltene Wärmepreis nach der Indexklausel zurückgerechnet wird (Schmidt-Futterer/Lammel, § 556c Rn. 27). Dieser Wärmepreis darf bei Einhaltung des Gebots der Kostenneutralität nicht über den vorher angefallenen Betriebskosten liegen.
Geregelt ist nur das Gebot der Kostenneutralität bei erstmaliger Umstellung auf Wärmelieferung (Hinz, NZM 2012, 777 [785]) oder Verbesserung der Betriebsführung. Der Vermieter wäre damit nicht gehindert, eine kostenneutrale Umstellung mit kurzer Laufzeit zu wählen, in der Absicht, diese durch einen Folgevertrag mit einer nicht mehr kostenneutralen Belastung des Mieters abzulösen. Ob ein derartiges Vorgehen als verbotenes Umgehungsgeschäft anzusehen ist, erscheint fraglich. Jedenfalls wäre der Mieter für eine derartige Umgehungsabsicht darlegungs- und beweispflichtig (so zutreffend Hinz, NZM 2012, 777 [786]).
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