Kinne/Schach/Bieber, BGB § 536 Mietminderung bei Sach- u ... / 7.4 Unmöglichkeit – Doppelvermietung

Rz. 21

Bei der Doppelvermietung liegen schuldrechtlich zwei wirksame Verträge vor, so dass grundsätzlich jeder Mieter die Einräumung des Besitzes nach § 535 vom Vermieter verlangen kann. Hat ein Mieter den Besitz rechtmäßig (vom Vermieter eingeräumt) erlangt, hat er Besitzschutzansprüche nach §§ 854ff. gegen jedermann, also auch gegen den anderen Mieter, der schuldrechtlich einen wirksamen Mietvertrag hat, aber nicht im Besitz der Wohnung ist. Hier greift § 536 Abs. 3 ein, sodass der nichtbesitzende Mieter ggf. Schadensersatzansprüche nach § 536 Abs. 3, § 536a hat (vgl. KG, Beschluss v. 25.1.2007, 8 W 7/07, GE 2007, 590: Erstmietender Mieter hat keinen durch einstweilige Verfügung zu sichernden Besitzüberlassungsanspruch gegen Zweitmieter. Es ist Sache des Vermieters, wem er den Mietbesitz überlässt). Fraglich bleibt jedoch, ob unabhängig von einem Schadensersatzanspruch ein Leistungsanspruch gegen den Vermieter auf Einräumung des Besitzes besteht. Dies wird teilweise verneint (LG Berlin, Urteil v. 22.5.1990, 64 S 518/89, GE 1991, 357 [358]). Die Begründung, dass die Besitzüberlassung an einen Mieter die an den anderen Mieter unmöglich macht, überzeugt deswegen nicht, weil es sich um die Frage des Unvermögens des Vermieters handelt, die Besitzübergabe jedenfalls nicht unmöglich ist und u. U. gerade in der Zukunft möglich werden kann, z. B. wenn der andere Mieter, aus welchen Gründen auch immer, selbst die Wohnung wieder räumt, vielleicht nach Abfindungszahlung durch den Vermieter. Deswegen nehmen ein (wesentlicher) Teil der Rechtsprechung und Teile der Literatur an, dass ein Wahlrecht zwischen Leistungs- und Schadensersatzanspruch besteht (vgl. LG Berlin, GE 1995, 111; LG Köln, Urteil v. 30.11.1989, 1 S 296/89, WuM 1990, 65; Sternel, Mietrecht aktuell, Rn. 438; Schach, GE 1994, 132 [133]; vgl jetzt auch Palandt/Weidenkaff, § 536 Rn. 30).