Kinne/Schach/Bieber, BGB § 536 Mietminderung bei Sach- u ... / 7 Rechtsmängelhaftung – § 536 Abs. 3

Rz. 17

Die bisherige Regelung des § 541 a. F. ist jetzt in § 536 aufgenommen. Eine inhaltliche Änderung tritt damit nicht ein.

7.1 Allgemeines

Rz. 18

§ 536 Abs. 3 verdrängt die allgemeinen Regeln über Unmöglichkeit der Leistung nach § 311a (BGH, Urteil v. 5.7.1991, V ZR 115/90, NJW 1991, 3277 für den Fall der Doppelvermietung). Das Bestehen des Rechts eines Dritten für sich genommen ist (zunächst) unbeachtlich. Die schuldrechtliche Verpflichtung als Vermieter ist nicht von der dinglichen Rechtsstellung als Eigentümer abhängig, so dass auch der Nichteigentümer Vermieter sein kann. Erst wenn der Dritte (z. B. Eigentümer) seine Rechte geltend macht, dem Mieter den vertragsgemäßen Gebrauch streitig macht oder entzieht, findet die Rechtsmängelhaftung des § 536 Abs. 3 Anwendung (sog. Eviktionshaftung). Als häufig vorkommendes Beispiel mag hier der Mietvertrag der Hausverwaltung im eigenen Namen dienen, ohne dass die Hausverwaltung im Verhältnis zum Eigentümer das Recht hatte, entsprechend tätig zu werden. Verlangt der Eigentümer nach § 985 die Herausgabe seines Eigentums/Mietwohnung von dem Mieter, so hat der Mieter die Rechte aus § 536 Abs. 3, § 536a.

7.2 Rechtsmangel

Rz. 19

Unter Rechtsmängel fallen nicht öffentlich-rechtliche Beschränkungen als Mangel der Mietsache, wie fehlende Nutzungsgenehmigungen, Zweckentfremdungsgenehmigungen, Sperrung der Wohnung wegen Baufälligkeit und dgl. Diese Beschränkungen sind Sachmängel i. S. d. § 536 Abs. 1, da sie sich auf Beschaffenheit, Benutzbarkeit oder Lage der Mietsache beziehen und nicht auf die persönlichen Verhältnisse des Mieters (Emmerich/Sonnenschein, § 537 Rn. 7; BGH, Urteil v. 11.12.1991, XII ZR 63/90, NJW-RR 1992, 267 = WuM 1992, 313; BGH, Urteil v. 23.9.1992, XII ZR 44/91, WuM 1992, 687 = GE 1992, 1209; BGH, Urteil v. 2.3.1994, XII ZR 175/92, DWW 1994, 248 = ZMR 1994, 253). § 536 Abs. 3 meint Rechte Dritter nur als Privatrechte, obligatorische oder dingliche Rechte, sofern der Mieter dadurch bei Geltendmachung in dem ihm zustehenden vertragsgemäßen Gebrauch gestört wird (Hauptvermieter im Verhältnis zum Untermieter – BGH, Urteil v. 30.10.1974, VIII ZR 69/73, BGHZ 63, 132, Doppelvermietung; andere Wohnungseigentümer, die gegenüber dem Mieter eines Sondereigentums unmittelbar Rechte geltend machen – BGH, Urteil v. 18.1.1995, XII ZR 30/93, NJW-RR 1995, 715).

7.3 Zeitpunkt

Rz. 20

§ 536 Abs. 3 gilt sowohl für Rechtsmängel, die erst nach Überlassung der Mietsache an den Mieter entstehen (Entziehung der Mietsache ganz oder zum Teil), als auch für den Fall, dass dem Mieter die Mietsache erst gar nicht überlassen wird (vgl. Emmerich/Sonnenschein, § 541 Rn. 4).

7.4 Unmöglichkeit – Doppelvermietung

Rz. 21

Bei der Doppelvermietung liegen schuldrechtlich zwei wirksame Verträge vor, so dass grundsätzlich jeder Mieter die Einräumung des Besitzes nach § 535 vom Vermieter verlangen kann. Hat ein Mieter den Besitz rechtmäßig (vom Vermieter eingeräumt) erlangt, hat er Besitzschutzansprüche nach §§ 854ff. gegen jedermann, also auch gegen den anderen Mieter, der schuldrechtlich einen wirksamen Mietvertrag hat, aber nicht im Besitz der Wohnung ist. Hier greift § 536 Abs. 3 ein, sodass der nichtbesitzende Mieter ggf. Schadensersatzansprüche nach § 536 Abs. 3, § 536a hat (vgl. KG, Beschluss v. 25.1.2007, 8 W 7/07, GE 2007, 590: Erstmietender Mieter hat keinen durch einstweilige Verfügung zu sichernden Besitzüberlassungsanspruch gegen Zweitmieter. Es ist Sache des Vermieters, wem er den Mietbesitz überlässt). Fraglich bleibt jedoch, ob unabhängig von einem Schadensersatzanspruch ein Leistungsanspruch gegen den Vermieter auf Einräumung des Besitzes besteht. Dies wird teilweise verneint (LG Berlin, Urteil v. 22.5.1990, 64 S 518/89, GE 1991, 357 [358]). Die Begründung, dass die Besitzüberlassung an einen Mieter die an den anderen Mieter unmöglich macht, überzeugt deswegen nicht, weil es sich um die Frage des Unvermögens des Vermieters handelt, die Besitzübergabe jedenfalls nicht unmöglich ist und u. U. gerade in der Zukunft möglich werden kann, z. B. wenn der andere Mieter, aus welchen Gründen auch immer, selbst die Wohnung wieder räumt, vielleicht nach Abfindungszahlung durch den Vermieter. Deswegen nehmen ein (wesentlicher) Teil der Rechtsprechung und Teile der Literatur an, dass ein Wahlrecht zwischen Leistungs- und Schadensersatzanspruch besteht (vgl. LG Berlin, GE 1995, 111; LG Köln, Urteil v. 30.11.1989, 1 S 296/89, WuM 1990, 65; Sternel, Mietrecht aktuell, Rn. 438; Schach, GE 1994, 132 [133]; vgl jetzt auch Palandt/Weidenkaff, § 536 Rn. 30).

7.5 Rechtsfolgen

Rz. 22

Der Mieter hat die Rechte aus § 536, demgemäß muss der Vermieter bei § 536a den Mangel zu vertreten haben. Die Kündigungsmöglichkeit nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ist unberührt. § 541 a. F. verwies nur auf Satz 1 des § 539 a. F., so dass dem Mieter nur die positive Kenntnis des Rechtsmangels schadete, die übrigen Tatbestände des § 539 a. F. nicht zur Anwendung kamen. Das ist im jetzt neuen § 536b abgeändert, weil nach der amtlichen Begründung diese sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung entfallen sollte. Sach- und Rechtsmängel...