FF 12/2008, Darlegungs- und Beweislast bei Unterhalt weg ... / Aus den Gründen

Aus den Gründen: Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Kläger ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ 37, 79, 81 ff.).

Die Revision führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das OLG hat die Abänderungsklage nach Eintritt der Volljährigkeit der gemeinsamen Kinder für zulässig gehalten und nur noch einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt in eingeschränkter Höhe angenommen. Zur Ermittlung des Unterhalts hat es auf Seiten des Klägers das aus nichtselbständiger Tätigkeit erzielte Einkommen sowie weiteres Einkommen aus selbständiger Tätigkeit zugrunde gelegt. Aus einem (früheren) Wohnvorteil herrührendes Einkommen beider Parteien (Wohnvorteil auf Seiten der Beklagten und Zinseinkünfte auf Seiten des Klägers) hat das OLG als auf beiden Seiten etwa gleichwertig erachtet und demzufolge nicht in die Unterhaltsberechnung eingestellt. Auf Seiten der Beklagten hat das OLG ein fiktives Einkommen von netto 1.300 EUR veranschlagt, das sie aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit erzielen könne. Die von ihr dargelegten Erwerbsbemühungen seien nicht ausreichend gewesen. Die Beklagte hätte bei zeitnahen, stetigen und ernsthaften Bemühungen, gegebenenfalls nach Auffrischung und Vertiefung ihrer wissenschaftlichen Ausbildung oder einer Umschulung, eine reale Beschäftigungschance gehabt.

Bei der Berechnung des Unterhalts hat das OLG den Kindesunterhalt für die beiden volljährigen Töchter mit den – nicht um das Kindergeld verminderten – Tabellenbeträgen nach der Düsseldorfer Tabelle allein vom Einkommen des Klägers abgezogen. Aus dem Zweck des Kindergelds, vom Barunterhalt des Kindes zu entlasten, folge, dass das Kindergeld bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts nicht als bedarfsprägendes Einkommen der Ehegatten Berücksichtigung finden könne. Einen anteiligen Abzug des Kindesunterhalts vom (fiktiven) Einkommen der Beklagten hat das OLG abgelehnt. Es stelle sich schon die Frage, ob die Durchsetzung eines möglichen Mithaftungsanteils der – tatsächlich nicht leistungsfähigen – Beklagten überhaupt sachgerecht und zumutbar wäre. Unbeschadet dessen könne aber jedenfalls im Rahmen des Ehegattenunterhalts ein allenfalls auf fiktiver Grundlage bestehender Haftungsanteil der nicht erwerbstätigen Beklagten keine Bedeutung gewinnen. Es erscheine nicht gerechtfertigt und unbillig, die Bedürftigkeit der ihre Erwerbsobliegenheit verletzenden Beklagten um einen tatsächlich nicht geleisteten Anteil am Barunterhalt der gemeinsamen Töchter zu erhöhen.

Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

II. … 2. Gegen die Zulässigkeit der Abänderungsklage gem. § 323 Abs. 1, 4 ZPO bestehen keine Bedenken.

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte nur noch einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gem. § 1573 Abs. 2 BGB hat. Unterhalt wegen Krankheit (§ 1572 BGB) oder wegen einer an die Kindererziehung anschließenden Erwerbslosigkeit (§ 1573 Abs. 1, 3 BGB) schuldet der Kläger nicht.

a) Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, dass die Beklagte zu einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit verpflichtet ist.

Die Revision rügt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten zu gesundheitlichen Einschränkungen ihrer Erwerbsfähigkeit übergangen, woraus sich eine nur halbschichtige Einsetzbarkeit für leichte Arbeiten ergebe. Hierbei handelt es sich um erstinstanzliches Vorbringen der Beklagten. Schon das Urteil des Familiengerichts enthält indessen die Feststellung, dass die Beklagte trotz ihrer "körperlichen Gesundheitsschäden" an der Ausübung einer (vollschichtigen) Tätigkeit mit geistigem Schwerpunkt nicht gehindert sei. Diese Feststellung hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht angegriffen, so dass das Berufungsgericht seinem Urteil gem. §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO ihre vollschichtige Erwerbsfähigkeit mit Recht zugrunde gelegt hat. Einer besonderen Erwähnung in den Gründen des Berufungsurteils bedurfte dies nicht.

b) Dass die Beklagte gem. § 1573 Abs. 1 BGB keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag, hat das Berufungsgericht nicht feststellen können. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

aa) Die von der Beklagten dargelegten Bewerbungsbemühungen hat das Berufungsgericht als nicht ausreichend angesehen. Es hat eine Steigerung der Bewerbungsintensität für erforderlich gehalten und die Bewerbungsschreiben als aus der Sicht der angesprochenen Arbeitgeber möglicherweise ungünstig gesehen. Die hierzu von der Revision erhobenen Rügen greifen nicht durch.

Nach der Rspr. des Senats ist Voraussetzung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren und möglichen Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angemessene Tätigkeit zu finden, wozu die bloße Meldung beim Arbeitsamt nicht genügt. Er trägt im Verfah...