Heimliche Vaterschaftstests sind seit der maßgeblichen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts[1] unzulässig. § 17 Abs. 1 S. 1 GenDG macht einen Vaterschaftstest davon abhängig, dass das betroffene Kind bzw. dessen gesetzlicher Vertreter in diese Untersuchung einwilligt (§ 17 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GenDG). Eine verweigerte Einwilligung kann vom Familiengericht ersetzt werden, da dem Vater zur Klärung der leiblichen Abstammung des Kindes ein diesbezüglicher Anspruch zusteht (§ 1598a BGB).[2] Wählte der hinsichtlich seiner Vaterschaft unsichere Mann nicht den Weg des offenen familiären Dialogs,[3] weil er die Beziehung zu Mutter und Kind nicht durch die Offenbarung seiner Zweifel gefährden wollte und zudem hoffte, dass sich sein Verdacht nicht bestätigte,[4] beging er bisher eine Ordnungswidrigkeit. Ordnungswidrig handelte, wer als Vater des Kindes, dessen Abstammung geklärt werden sollte, eine genetische Untersuchung ohne die erforderliche Einwilligung vornehmen ließ (§ 26 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 GenDG a.F.). Die Geldbuße betrug bis zu 5.000 EUR (§ 26 Abs. 2 GenDG a.F.).[5] Bußgeldbewehrt war auch die Vornahme eines heimlichen Vaterschaftstests im Ausland, z.B. in Österreich, wo aufgrund eines offenbar gänzlich anders gearteten Verständnisses von Menschenwürde und Persönlichkeitsrecht derartige Tests erlaubt sind.[6]
Das Gendiagnostikgesetz wurde, was teilweise noch nicht beachtet wird,[7] hinsichtlich der einschlägigen Vorschriften für Vaterschaftstests zweimal geändert: § 17 GenDG wurde durch Art. 2 Abs. 1 50. Gesetz zur Änderung des StGB vom 4.11.2016,[8] und die Bußgeldvorschrift des § 26 GenDG wurde durch Art. 23 Zweites Datenschutz-Anpassungs- und Umsetzungsgesetz EU vom 20.11.2019 mit Wirkung vom 26.11.2019 neu gefasst.[9] Die schlechte Nachricht für betroffene Männer lautet, dass § 17 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 und Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und S. 2 GenDG weiterhin für einen entsprechenden Test, auch wenn er im Ausland vorgenommen wird, die Aufklärung und Einwilligung des Kindes oder bei dessen Minderjährigkeit des gesetzlichen Vertreters des Kindes, also regelmäßig auch der Mutter, erfordert. Beunruhigt wird, wer in den neuen § 26 Abs. 2 GenDG schaut, da dort der Bußgeldrahmen auf 50.000 EUR erhöht wurde. Aber es gibt auch eine (scheinbar) gute Nachricht: In § 26 Abs. 1 GenDG ist der heimliche Vaterschaftstest als Ordnungswidrigkeit des Vaters nicht mehr enthalten. Hieraus wurde geschlossen, dass heimliche Vaterschaftstests nicht mehr "strafbar" sind.[10] Das 2. DSAnpUG-EU wollte jedoch, wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt,[11] die Ordnungswidrigkeit nicht abschaffen. Die Änderung reagierte nur darauf, dass bei Verstößen gegen datenschutzrechtliche Regelungen die Verordnung (EU) 2016/679 unmittelbar gilt und deshalb keine Gesetzgebungsbefugnis des nationalen Gesetzgebers mehr besteht. § 26 Abs. 3 GenDG dient insoweit als Hinweis für den Rechtsanwender, im Zusammenhang mit Verstößen gegen datenschutzrechtliche Regelungen Art. 83 dieser Verordnung zu beachten. Genanalysen sind datenschutzrechtlich nur zulässig, wenn die von der Datenerhebung betroffene Person in die Datenerhebung, -speicherung und -verarbeitung freiwillig einwilligt und die im Rahmen der Analyse das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und das Erforderlichkeitsprinzip beachtet werden.[12] Art. 8 EMRK und Art. 8 GRCh erkennen die Datenhoheit des Einzelnen als Grundlage eines Rechts auf Datenschutz an.[13] Verarbeitungsvorgänge sind nur zulässig mit Einwilligung des Betroffenen.[14] Die Europäische Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) betrifft die automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, zu denen auch Gesundheitsdaten einschließlich genetischer Daten gehören (Art. 2 Abs. 1, Art. 4 Nr. 4, 13 und 15 DSGVO). Sie zählen zu den besonderen Kategorien personenbezogener Daten. Da sie als besonders sensibel eingeschätzt werden, gelten für die Zulässigkeit ihrer Verarbeitung gesteigerte Anforderungen (§ 9 DSGVO). Eine Ausnahme vom Verbotsgrundsatz gem. Art. 9 Abs. 2 DSGVO und § 22 Abs. 1 BDSG liegt bei einem heimlichen Vaterschaftstest nicht vor. Die Mitgliedsstaaten können verschärfte Anforderungen stellen (Art. 9 Abs. 4 DSGVO). Heimliche Vaterschaftstests sind in Deutschland verboten (§ 17 Abs. 1 S. 1 GenDG). Adressat des Bußgelds nach Art. 83 Abs. 5 lit. a DSGVO bei einem Verstoß gegen Art. 9 DSGVO sind nur der Verantwortliche und der Auftragsverarbeiter (Art. 4 Nr. 7 und 8 DSGVO).[15] Hierzu gehört nicht der Mann, der einen heimlichen Vaterschaftstest durchführt. Die Mitgliedsstaaten sind jedoch verpflichtet, weitere Sanktionen bei Verstößen gegen den Datenschutz vorzusehen, soweit die DSGVO nicht anwendbar ist (Art. 84 DSGVO).[16] §§ 42 und 43 BDSG enthalten für einen heimlichen Vaterschaftstest ebenfalls keine Sanktionen für den rechtswidrig handelnden Elternteil. Damit stellen heimliche Vaterschaftstests aufgrund eines Fehlers des deutschen Gesetzgebers[17] derzeit keine Ordnungswidrigkeit mehr dar.
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