Rz. 27
Die Tatbestände der fälschlichen Anfertigung oder Verfälschung des Testaments – keiner anderen, mittelbar wirkenden Urkunde[44] – ergeben sich aus §§ 267, 271–274 StGB. Die Handlungen können auch nach dem Erbfall begangen worden sein. Str. ist, ob allein der Versuch der Tat zur Begründung der Erbunwürdigkeit ausreicht, wenn dadurch der Erblasserwille verdunkelt werden kann.[45] Eine an Wortlaut und Systematik orientierte Auslegung führt zu keinem Ergebnis. Einerseits ist die Strafbarkeit des Versuchs der Urkundenfälschung erst nachträglich in das StGB eingeführt worden, so dass der BGB-Gesetzgeber diese nicht kannte. Andererseits hat der Gesetzgeber auch den Versuch in Abs. 1 Nr. 1 ausdrücklich erwähnt.
Rz. 28
Die Frage wird insbesondere mit Blick auf die nach erbrechtlichen Vorschriften formnichtige oder rechtsunwirksame Fälschung durch den Täter diskutiert. Dabei kommt es jedoch auf die Erheblichkeit der Versuchsstrafbarkeit gar nicht an. Das Urkundsdelikt ist auch dann vollendet, wenn bspw. das gefälschte Testament formnichtig oder rechtsunwirksam wäre, weil der Erblasser an einen vorhergehenden Erbvertrag oder ein gemeinschaftliches Testament gebunden ist,[46] so dass für die Versuchsstrafbarkeit praktisch kein Raum bleibt. In diesen Fällen kommt es bei der Frage der Erbunwürdigkeit allein darauf an, ob die Fälschung eines formnichtigen Testaments den Ausnahmegrund des Abs. 2 erfüllt, weil die anfängliche Unwirksamkeit der Verfügung der nachträglichen gleichstehe.[47] Die versuchte Anstiftung zur Urkundenunterdrückung soll nicht zur Erbunwürdigkeit führen.[48]
Rz. 29
Erbunwürdig ist nach der h.M. auch der Fälscher, der den wahren Willen des Erblassers zum Ausdruck bringt.[49] Es kommt auch nicht darauf an, ob der Täter aus anerkennenswerten Motiven gehandelt hat.[50] Allerdings soll eine Vernichtung zum eigenen Nachteil nicht ausreichen.[51]
Gegenstand der Fälschung muss eine letztwillige Verfügung sein und keine Urkunde, die lediglich auf den Testierwillen einwirken soll.[52] Das Gebrauchen einer unechten Urkunde fällt nicht unter § 267 StGB.[53]
Rz. 30
Ob ein Urkundendelikt vorliegt, wird ggf. in einem Zivilverfahren geprüft.[54] Der die Erbunwürdigkeit geltend Machende muss nicht nur die Fälschung an sich, sondern auch deren Vornahme durch den potentiellen Erben beweisen.[55] Sollte das Fälschen nicht bewiesen werden können, kommt noch in Betracht, dass der Täter die Urkunde zum Gebrauch in den Rechtsverkehr gebracht hat.[56]
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