Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2269 Gegen ... / 2. Stillschweigende Bestimmung zum Schlusserben

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Die Schlusserbeneinsetzung braucht dabei nicht ausdrücklich getroffen worden zu sein.^[54] Eine solche Schlusserbeneinsetzung kann im Wege der Auslegung insbesondere dann angenommen werden, wenn angeordnet ist, dass ein Kind auch beim zweiten Erbfall nur den Pflichtteil erhalten soll, wenn es ihn beim ersten Erbfall gefordert hat.^[55] Dies gilt auch für ein notarielles Testament.^[56] Zwar enthält eine solche Klausel zweifellos einen Anhaltspunkt für die Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen nach beiden Ehegatten pflichtteilsberechtigten Abkömmlinge.^[57] Dennoch wird zu Recht darauf hingewiesen, dass eine solche Anordnung auch ohne eine Schlusserbeneinsetzung sinnvoll sein kann, wenn die Ehegatten bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments davon ausgehen, dass der überlebende Ehegatte sich bei der nach seinem Tod eintretenden Erbfolge nach der gesetzlichen Erbfolge richten werde, dies aber letztlich der freien Entscheidung des überlebenden Ehegatten überlassen wollen.^[58] Der Pflichtteilsklausel soll eine reine Ausschlussfunktion zukommen. Diese soll lediglich enterbend wirken.^[59] Letztgenannte Einschränkung vermag aber wohl nur im Ausnahmefall zu überzeugen. Wenn der überlebende Ehegatte ohnehin frei sein soll in seiner Verfügung, so läge es näher, wenn die Ehegatten dies ausdrücklich bestimmen würden. Die Pflichtteilsklausel ist dann nämlich überflüssig. Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte wird man in solchen Fällen mit hinreichender Sicherheit zu einer Auslegung gelangen können, die in der Pflichtteilsklausel eine Schlusserbeneinsetzung der gemeinsamen Abkömmlinge findet.^[60] Der mit der Pflichtteilsklausel vorgesehene Ausgleich unter den Geschwistern kann nur dann sinnvoll sein, wenn die Kinder auch Erben des Längstlebenden sein sollen.^[61] Liegt eine solche Schlusserbeneinsetzung durch die Pflichtteilsklausel vor, so ist diese dann im Zweifel gem. der Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB auch bindend.^[62]

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Praxistipp

Sind einseitige Kinder der Eheleute vorhanden, so ist zu beachten, dass die Rspr. im Fall des Überlebens des Stiefelternteils den einseitigen Kindern des Erstversterbenden aufgrund der Formulierung in der Pflichtteilsklausel, dass sie auch im Schlusserbenfall nur den Pflichtteil erhalten sollen, einen Vermächtnisanspruch gewährt hat.^[63] In der gestaltenden Beratung ist daher auf eine eindeutige Formulierung zu achten.

[54] BayObLGZ 1959, 199, 203 = NJW 1959, 1969; BayObLGZ 1960, 216, 219; OLG Düsseldorf v. 3.8.2018 – I-3 Wx 65/17, Rn 17, zit. nach juris = ErbR 2019, 52 = ZEV 2019, 44; Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rn 24; MüKo/Musielak, § 2269 Rn 12; RGRK/Johannsen, § 2269 Rn 5 unter Verw. auf BGH v. 3.4.1952 – IV ZR 128/51, n.v.

[55] BayObLGZ 1959, 203 f.; BayObLGZ 1960, 219; OLG Frankfurt FGPrax 2001, 246; OLG Saarbrücken NJW-RR 1994, 844; OLG München FGPrax 2006, 123; OLG Frankfurt v. 2.8.2010 – 20 W 49/09, Rn 16, zit. nach juris = FamRZ 2011, 592; diese Auslegung ist allerdings nicht zwingend; stets soll es auf die Umstände des Einzelfalls ankommen: OLG Hamm NJW-RR 2005, 1521; OLG Karlsruhe FamRZ 2006, 1303; OLG München v. 16.7.2012 – 31 Wx 290/11, Rn 23–28, zit. nach juris = NJW-RR 2013, 202; OLG Düsseldorf v. 3.8.2018 – I-3 Wx 65/17, Rn 17, zit. nach juris = ErbR 2019, 52 = ZEV 2019, 44; OLG Düsseldorf v. 14.1.2014 – I-3 Wx 64/13, Rn 24–29, zit. nach juris = NJW-RR 2014, 837.

[56] OLG Frankfurt FGPrax 2001, 246.

[57] Vgl. BayObLG FamRZ 1988, 878 = NJW-RR 1988, 968.

[58] So explizit Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rn 24; ablehnend auch OLG Hamm DNotZ 1951, 41, wobei diese Entscheidung ablehnend besprochen wird bei RGRK/Johannsen, § 2269 Rn 5; OLG Saarbrücken NJW-RR 1992, 841; OLG Karlsruhe BWNotZ 1995, 168; OLG Bremen ZEV 1994, 365.

[59] So insbesondere Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, § 2269 Rn 13.

[60] A.A. Staudinger/Kanzleiter, § 2269 Rn 24; OLG Hamm DNotZ 1951, 41.

[61] So ausdrücklich RGRK/Johannsen, § 2269 Rn 5.

[62] Vgl. zur Wechselbezüglichkeit von Pflichtteilsklauseln Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, § 2269 Rn 87.

[63] BGH NJW-RR 1991, 706.