BVerwG Beschluss vom 18.05.1994 - 6 P 6.92

Entscheidungsstichwort (Thema)

Bundespersonalvertretungsgesetz, persönlicher Geltungsbereich des – und Soldaten. Entscheidungsbefugnis der obersten Dienstbehörde und Personalratsbeteiligung. Mitbestimmung, Anwendung der Bestimmungen über – des Personalrats in Personalangelegenheiten auf Soldaten. Soldaten, Beschäftigung von – außerhalb des Bundeswehrbereichs und Personalvertretung

Leitsatz (amtlich)

Die Bestimmungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes über die Mitbestimmung der Personalvertretungen in Personalangelegenheiten von Beamten sind auf die Beschäftigung von Soldaten weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden. Eine Beteiligung von Soldaten findet nur im Rahmen des Soldatenbeteiligungsgesetzes statt.

Im Falle der Abordnung eines Beamten zu einer Behörde im Geschäftsbereich eines anderen Bundesministeriums kommt im aufnehmenden Bereich nur eine Mitbestimmung der bei diesem Ministerium gebildeten Stufenvertretung gemäß § 82 Abs. 1 BPersVG in Betracht, wenn und soweit der obersten Dienststelle mangels Delegation die Befugnis zur Mitentscheidung an der Personalangelegenheit in der Form der behördlichen Zustimmung verblieben ist.

Normenkette

BPersVG §§ 4-5, 75 Abs. 1, § 76 Abs. 1, § 82 Abs. 1; SBG § 5; SG § 70

Verfahrensgang

OVG Rheinland-Pfalz (Beschluss vom 07.01.1992; Aktenzeichen 4 A 10712/91)

VG Koblenz (Beschluss vom 25.01.1991; Aktenzeichen 4 K 3876/90)

Tenor

Die Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz – Senat für Personalvertretungssachen (Bund) – vom 7. Januar 1992 und des Verwaltungsgerichts Koblenz – Fachkammer für Personalvertretungssachen (Bund) – vom 25. Januar 1991 werden aufgehoben.

Der Antrag des Antragstellers wird abgelehnt.

Der Gegenstandswert wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 6.000 DM festgesetzt.

Tatbestand

I.

Der Antragsteller, der Personalrat beim Bundesarchiv, begehrt die Feststellung, daß die Abordnung des Hauptmanns K. zum Bundesarchiv seiner Mitbestimmung unterlegen hat. Der Bundesminister des Innern, zu dessen Geschäftsbereich das Bundesarchiv gehört, hatte dagegen die Zustimmung des bei ihm gebildeten Hauptpersonalrats zu der Kommandierung des Soldaten an das Bundesarchiv eingeholt. Im Rechtsbeschwerdeverfahren ist erstmals problematisiert worden, ob auf diesen Vorgang die für die Mitbestimmung „in Personalangelegenheiten der Beamten” geltenden Regelungen des § 76 BPersVG überhaupt anwendbar sind.

Mit Verfügung vom 16. Oktober 1990 kommandierte der Bundesminister der Verteidigung den Hauptmann K., der schon seit längerem beim Militärgeschichtlichen Forschungsamt in Freiburg tätig war, für die Zeit vom 31. Oktober 1990 bis zum 30. September 1994 zur Dienstleistung im Bundesarchiv, wo er in der Abteilung IV, dem Militärarchiv in Freiburg, eingesetzt werden sollte. Dies beruhte auf einer im Jahre 1968 zwischen dem Bundesminister des Innern und dem Bundesminister der Verteidigung getroffenen Vereinbarung, nach der innerhalb des Bundesarchivs das Militärarchiv die Aufgabe hat, das militärische Archivgut zu betreuen. Nach § 8 dieser Vereinbarung sollten die Dienstposten der Beamten des höheren Dienstes und der entsprechenden Angestellten des Bundesarchivs, Abteilung Militärarchiv, auf Vorschlag des Präsidenten des Bundesarchivs im Benehmen mit dem Bundesminister der Verteidigung besetzt werden und etwa 50 % dieser Dienstkräfte aus einer aktiven militärischen Laufbahn hervorgehen. Da Offiziere nicht bereit waren, aus dem aktiven Dienst auszuscheiden und in den höheren Archivdienst zu wechseln, vereinbarten ein Vertreter des Bundesministers der Verteidigung und der Präsident des Bundesarchivs im Oktober 1987, daß das Verteidigungsministerium im Rahmen der Personalplanung Offiziere auswählen werde, die bereit seien, für eine bestimmte Zeit im Militärarchiv Dienst zu tun. Dieser Einsatz sollte etwa 5 Jahre dauern und im Einvernehmen mit dem Bundesarchiv im Wege der Abordnung geschehen.

Nachdem sich Hauptmann K. auf die Stelle des Leiters des Militärischen Zwischenarchivs beworben und sich beim Präsidenten des Bundesarchivs vorgestellt hatte, teilte dieser dem Bundesminister des Innern mit, der Soldat sei geeignet, seine Abordnung sei zu begrüßen. Der Bundesminister des Innern beteiligte den Hauptpersonalrat, der der Abordnung zustimmte. Der Präsident des Bundesarchivs setzte den Antragsteller von der vorgesehenen Abordnung in Kenntnis.

Der Antragsteller, der meint, nicht der Hauptpersonalrat sondern er als örtlicher Personalrat sei gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG zu beteiligen gewesen, hat das personalvertretungsrechtliche Beschlußverfahren mit dem Antrag eingeleitet, festzustellen, daß die Abordnung des Hauptmanns K. zum Bundesarchiv seiner Mitbestimmung unterliege. Das Verwaltungsgericht hat am 25. Januar 1991 diesem Antrag mit der Begründung stattgegeben, der bestimmende Einfluß in bezug auf diese Maßnahme sei vom Präsidenten des Bundesarchivs ausgegangen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde dieses Beteiligten hat das Oberverwaltungsgericht am 7. Januar 1992 im wesentlichen mit folgender Begründung zurückgewiesen: Gemäß § 76 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG habe der Personalrat bei der Abordnung eines Beamten in eine andere Dienststelle mitzubestimmen. Die Mitbestimmung obliege grundsätzlich nur dem Personalrat der abgebenden Dienststelle. Eine Mitbestimmung auch des Personalrats der aufnehmenden Dienststelle komme aber in Betracht, wenn diese einen bestimmenden Einfluß auf die Abordnung ausgeübt habe. Daß hier seitens der aufnehmenden Dienststelle ein die Mitbestimmung begründender bestimmender Einfluß ausgeübt worden sei, sei nicht streitig und liege angesichts der langjährigen Bemühungen des Bundesarchivs um die Mitarbeit von Offizieren im Militärarchiv auf der Hand. Dieser bestimmende Einfluß sei hier vom Bundesarchiv ausgegangen. Es könne nicht darauf abgestellt werden, daß der Bundesminister des Innern für Personalmaßnahmen des höheren Dienstes zuständig sei. Diese Zuständigkeit betreffe nur die im Bereich seines Ministeriums Beschäftigten, um die es hier nicht gehe. Es liege auch kein Fall einer rechtlich erforderlichen Mitwirkung vor, ohne die die Personalmaßnahme eines anderen nicht wirksam getroffen werden könne. Vielmehr handele es sich bei der Abordnung aus dem Bereich des einen in den eines anderen Bundesministeriums um eine Personalmaßnahme, die das abgebende Ministerium auch ohne Zustimmung des aufnehmenden Ministeriums dienstrechtlich wirksam verfügen könne. Dessen Mitwirkung habe daher kein rechtliches Gewicht. Der bestimmende Einfluß auf die in die Form einer Kommandierung gekleidete Abordnung des Hauptmanns K. durch den Bundesminister der Verteidigung sei nur vom Bundesarchiv ausgegangen. Der Bundesminister des Innern habe zwar diese Abordnung beim Bundesminister der Verteidigung beantragt, damit habe er jedoch nichts anderes getan, als einer diesbezüglichen Bitte des Präsidenten des Bundesarchivs zu entsprechen.

Hiergegen richtet sich die vom Oberverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage, „welcher Personalrat in einem derartigen Verfahren zu beteiligen ist”, zugelassene Rechtsbeschwerde des Präsidenten des Bundesarchivs, der nach Beteiligung auch des Bundesministeriums des Innern und des Hauptpersonalrats Beteiligter zu 1 ist.

Dieser Beteiligte rügt die Verletzung des § 82 Abs. 1 in Verbindung mit § 76 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG sowie der Amtsermittlungspflicht und die mangelnde Beteiligung des Bundesministers des Innern und des bei ihm gebildeten Hauptpersonalrats. Er macht im wesentlichen geltend, es bestehe Einigkeit darüber, daß auch der Personalvertretung der „aufnehmenden Seite” ein Mitbestimmungsrecht bei der hier getroffenen Personalmaßnahme zustehe. Gemäß § 82 Abs. 1 BPersVG sei dies hier der Hauptpersonalrat, der dem örtlichen Personalrat hätte Gelegenheit zur Äußerung geben müssen. Unzutreffend sei die Meinung, der Bundesminister der Verteidigung habe die Abordnung auch ohne Zustimmung des aufnehmenden Innenministeriums dienstrechtlich wirksam verfügen können. Wäre dies richtig, so hätten weder der Bundesminister des Innern noch er, der Beteiligte zu 1, eine das Mitbestimmungsrecht auslösende Maßnahme oder Entscheidung getroffen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts sei jedoch die Zustimmung der aufnehmenden Dienststelle zur Abordnung erforderlich. Die vom Bundesminister der Verteidigung verfügte Abordnung hätte bei Versagung der Zustimmung des Bundesministers des Innern nicht ausgeführt werden und daher auch keine Belange der Beschäftigten in der Dienststelle treffen können. Wesentlich sei, welche Dienststelle zulässigerweise die notwendige Entscheidung mit Wirkung nach außen treffe, auch wenn eine andere Dienststelle diese Entscheidung vorbereitet habe. Die notwendige Zustimmung zur Kommandierung sei Sache des Bundesministers des Innern; die Befugnis dazu sei nicht auf das Bundesarchiv übergegangen. Darauf, welche Dienststelle im Verwaltungsaufbau den bestimmenderen oder größeren tatsächlichen Einfluß ausgeübt habe, könne es nach § 82 Abs. 1 BPersVG nicht ankommen.

Der Beteiligte zu 1 beantragt, unter Abänderung der Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 7. Januar 1992 und des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 25. Januar 1991 den Antrag des Antragstellers zurückzuweisen, hilfsweise, die Sache zur weiteren Sachaufklärung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen.

Der Antragsteller beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluß und führt aus, § 82 BPersVG sei schon deshalb nicht verletzt, weil es sich auf der aufnehmenden Seite nicht um eine „Entscheidung mit Wirkung nach außen” handele, der eine originäre Mitbestimmungspflicht zuzuordnen wäre. Der bestimmende Einfluß des Präsidenten des Bundesarchivs und sein Ersuchen, den ausgewählten Offizier im Wege der Kommandierung zur Verfügung zu stellen, seien aktenkundig.

Aufgrund des Hinweises auf die notwendige Beteiligung des Bundesministers des Innern und des bei ihm gebildeten Hauptpersonalrats am Verfahren sowie auf die Problematik der Anwendung des § 76 BPersVG auf Soldaten hat der Antragsteller weiterhin geltend gemacht, die an das Bundesarchiv kommandierten Soldaten nähmen originäre Aufgaben des Bundesarchivs wahr und hätten auf ihrem jeweiligen Dienstposten zivile Angehörige des Bundesarchivs verdrängt. Sie seien Angehörige der Abteilung VI des Bundesarchivs und hätten Dienstposten, bei denen es sich um Beamtenstellen handele, die bisher mit Beamten des höheren bzw. gehobenen Archivdienstes besetzt gewesen seien. § 76 BPersVG sei auf diese kommandierten Soldaten entsprechend anzuwenden. Anderenfalls gäbe es im Bundesarchiv für sie einen mitbestimmungsfreien Raum. Aus den hier nicht anzuwendenden Vorschriften der §§ 35 a SG und 86 BPersVG sei die „gesetzgeberische Intuition” abzuleiten, daß im Falle der Verwendung von Soldaten in zivilen Einrichtungen kein mitbestimmungsfreier Raum entstehen solle.

Der Hauptpersonalrat beim Bundesministerium des Innern, der Beteiligte zu 3, führt im wesentlichen aus, der Bundesminister des Innern sei für Personalmaßnahmen bei Beamten ab Besoldungsgruppe A 12 und höher zuständig. Daraus ergebe sich zweifelsfrei die Zuständigkeit des Hauptpersonalrats. Der Bundesminister des Innern habe nicht nur eine „Briefträgerfunktion” übernommen, sondern die schriftlichen Argumente des Bundesarchivs genau geprüft und eine Entscheidung getroffen. Da die zum Bundesarchiv kommandierten Soldaten originäre Aufgaben des Archivs wahrnähmen und Vorgesetztenfunktionen ausübten, müßten auf sie auch die Vorschriften des Bundespersonalvertretungsgesetzes angewandt werden. Unterstelle man, daß ein Soldat keiner der in § 4 BPersVG genannten Beschäftigungsgruppen zuzuordnen sei, so könnte statt des Gruppenbeschlusses ein Plenumsbeschluß des Personalrats gefaßt werden.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich an dem Rechtsbeschwerdeverfahren. Er macht geltend, die Rechtsfrage, ob in Angelegenheiten von Soldaten, die außerhalb des Organisationsbereichs der Bundeswehr und auch des Bundesministeriums der Verteidigung beschäftigt seien, überhaupt eine Beteiligung der Personalvertretung in Betracht kommen könne, habe besondere praktische Bedeutung, weil solche Lagen – auch als Folge des bei der Bundeswehr stattfindenden Personalabbaus – auch im Geschäftsbereich anderer Bundesministerien, z.B. des Auswärtigen Amtes und auch bei der „Gauck-Behörde”, nicht selten vorkämen. Die Fachabteilung des Bundesministeriums des Innern sei in Übereinstimmung mit dem Bundesministerium der Verteidigung der Meinung, daß auch die Interessen von Soldaten, die außerhalb des Organisationsbereichs der Bundeswehr in einer der in § 1 BPersVG genannten Verwaltungen tätig seien, von den dortigen Personalvertretungen wahrzunehmen seien. Diese Soldaten seien berechtigt, an den Wahlen zu den Personalvertretungen teilzunehmen; analog § 5 Abs. 2 BPersVG träten sie zur Gruppe der Beamten. Daher seien auch die beamtenspezifischen Vorschriften des BPersVG auf sie entsprechend anzuwenden. Die fehlende Erwähnung von Soldaten in § 4 BPersVG stelle eine nicht beabsichtigte Regelungslükke dar. Eine Interessenvertretung dieser Soldaten sei auch nicht im Soldatenbeteiligungsgesetz vorgesehen. Dieses Gesetz beziehe sich ausschließlich auf Dienststellen im Bereich der Bundeswehr einschließlich des Bundesministeriums für Verteidigung. Bei den Arbeiten zum geltenden Bundespersonalvertretungsgesetz seien zwar Richter, die an eine der in § 1 genannten Verwaltungen abgeordnet seien, in den Kreis der Beschäftigten aufgenommen worden. Es seien aber keine Überlegungen angestellt worden, ob auch für andere Personenkreise entsprechende Regelungen zu treffen seien. Die Notwendigkeit, eine solche Regelung auch für Soldaten zu treffen, sei nicht erkannt worden. Mittlerweile bestehe aber ein Bedarf, die Regelungslücke zu schließen, weil eine größere Anzahl von Soldaten außerhalb des Organisationsbereichs der Streitkräfte beschäftigt werde. Bei den betroffenen Dienststellen sei in unterschiedlicher Weise versucht worden, den Soldaten eine Interessenvertretung zu gewährleisten. Das Bundesministerium des Innern habe dies erst erfahren, als es wegen der im Rechtsbeschwerdeverfahren aufgeworfenen Frage Umfrage gehalten habe. Die außerhalb des Organisationsbereichs der Bundeswehr in Verwaltungen des Bundes beschäftigten Soldaten nähmen die gleichen Funktionen wie dort tätige Beamte, Arbeiter und Angestellte wahr, so daß keine Gründe ersichtlich seien, ihre Interessenvertretung anders als die der übrigen Beschäftigten zu regeln. In personellen Angelegenheiten seien auf sie die für Beamte geltenden Bestimmungen des BPersVG anzuwenden, da ihr Grundverhältnis zum Dienstherrn am ehesten dem der Beamten gleiche.

Entscheidungsgründe

II.

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1 ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie der Entscheidung des Verwaltungsgerichts und zur Ablehnung des Antrags des Antragstellers. Das Beschwerdegericht hat dadurch Bundesrecht verletzt, daß es die für die Mitbestimmung des Personalrats in Personalangelegenheiten der Beamten geltende Regelung des § 76 BPersVG, insbesondere des § 76 Abs. 1 Nr. 5 BPersVG über die Mitbestimmung bei der Abordnung eines Beamten an eine andere Dienststelle, auf die Kommandierung des Hauptmanns K. an das Bundesarchiv angewandt hat. Außerdem kann dem Beschwerdegericht auch insoweit nicht gefolgt werden, als es wegen eines „bestimmenden Einflusses” des Beteiligten zu 1 bei dieser Kommandierung an seine Behörde von einem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ausgegangen ist.

1. Bei der Anwendung des § 76 Abs. 1 BPersVG auf die Personalangelegenheit eines Soldaten hat das Oberverwaltungsgericht nicht berücksichtigt, daß diese Vorschrift nicht auf Soldaten anwendbar ist. Auch die hier vom Oberbundesanwalt sowie vom Oberverwaltungsgericht in einem anderen Verfahren mit Beschluß vom 14. Oktober 1992 – 4 A 10778/92 –, der durch Beschluß des Senats vom heutigen Tage – BVerwG 6 P 3.93 – ebenfalls aufgehoben worden ist, für angebracht gehaltene entsprechende Anwendung des § 76 Abs. 1 auf die Personalangelegenheit eines Soldaten scheitert an der nach dem Wortlaut eindeutigen Gesetzeslage.

a) Der persönliche Geltungsbereich des Bundespersonalvertretungsgesetzes erstreckt sich nach dessen § 4 auf Beamte, Angestellte und Arbeiter, also nicht auf andere Personen, die im Bundesdienst stehen, wie etwa Zivildienstleistende und Soldaten. Die Anwendung von Vorschriften des Gesetzes auf Angehörige der in § 4 Abs. 2 bis 4 nicht genannten Gruppen von Dienstkräften bedarf daher einer ausdrücklichen Regelung, wie sie etwa in § 4 Abs. 1 BPersVG und § 5 Satz 2 BPersVG für Richter getroffen worden ist, die an eine Verwaltung oder zur Wahrnehmung einer nichtrichterlichen Tätigkeit an ein Gericht des Bundes abgeordnet sind und zur Gruppe der Beamten treten. Eine entsprechende Regelung, die es gestatten würde, bei einer Verwaltungsbehörde tätige oder dorthin zu kommandierende Soldaten als Beschäftigte im Sinne des § 4 Abs. 1 BPersVG anzuerkennen und sie etwa zur Gruppe der Beamten treten zu lassen, wenn sie eine sonst von Beamten ausgeübte Tätigkeit wahrnehmen oder künftig wahrnehmen sollen, fehlt. Vielmehr ist die Beteiligung von Soldaten, die bei einer nicht von § 2 Abs. 1 des Soldatenbeteiligungsgesetzes vom 16. Januar 1991 (BGBl I S. 47) – SBG – erfaßten Dienststelle oder Einrichtung tätig sind, durch die §§ 5 und 23 SBG geregelt. Allerdings sind auch diese Vorschriften hier nicht einschlägig. Obwohl sich § 5 SBG nicht ausdrücklich auf Dienststellen und Einrichtungen der Bundeswehr bezieht (vgl. aber den Wortlaut des § 38 SBG), muß davon ausgegangen werden, daß diese Nachfolgeregelung der früheren Bestimmung des § 35 a SG keine Geltung für außerhalb der Bundeswehr und des Geschäftsbereichs des Bundesministeriums der Verteidigung bestehende zivile Dienststellen beansprucht. Angesichts der engen Verknüpfung von Bundeswehrverwaltung und Streitkräften müssen zu diesen Dienststellen zwar nicht nur das Bundesministerium der Verteidigung (vgl. dazu Heilandt, Probleme der Personalvertretung im militärischen Bereich der Bundeswehr, PersV 1977, 322, 323 f.), sondern auch die ihm unterstehenden Einrichtungen der Bundeswehrverwaltung gerechnet werden, in denen Soldaten neben Beamten, Angestellten und Arbeitern tätig sind. Dagegen wäre es mit dem Sinn Zusammenhang des Soldatenbeteiligungsgesetzes und der Eigenschaft der Regelung des § 5 SBG als Nachfolgeregelung des § 35 a SG nicht vereinbar, eine Vertretung der Interessen von in anderen Geschäftsbereichen tätigen Soldaten durch Soldatenvertreter ohne entsprechende gesetzliche Regelung und insbesondere auch ohne die in den §§ 36, 37 SBG enthaltenen ergänzenden Regelungen für zulässig zu halten.

b) Es kann dahingestellt bleiben, ob die Nichterwähnung der Soldaten in § 4 BPersVG vom Gesetzgeber beabsichtigt war oder ob – wie der Oberbundesanwalt in Abstimmung mit den Bundesministerien des Innern und der Verteidigung vorträgt – eine „nicht beabsichtigte Regelungslücke” vorliegt. Die Gesetzesmaterialien geben darüber keinen Aufschluß. Auch wenn es sich um eine unbeabsichtigte Regelungslücke handelte, könnte diese nicht von dem Senat geschlossen werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts setzt die richterliche Lückenfüllung die hinreichend verläßliche Feststellung voraus, daß der Gesetzgeber die Lücke in einer bestimmten Weise ausgefüllt hätte, wenn er den zu regelnden Sachverhalt bedacht hätte (vgl. Urteil vom 21. September 1989 – BVerwG 5 C 28.87 – Buchholz 436.36 § 21 BAföG Nr. 14 m.w.N.). Das ist hier wegen der bestehenden Bandbreite der gesetzgeberischen Gestaltungsmöglichkeiten nicht möglich, so daß mit der Ausfüllung der Gesetzeslücke das Gericht in unzulässiger Weise in den Bereich der Gesetzgebung übergreife würde.

Die vom Oberbundesanwalt „im Einklang mit der Fachabteilung des Bundesministeriums des Innern auch in Übereinstimmung mit dem Bundesministerium der Verteidigung geteilten Rechtsauffassung”, für geboten gehaltene entsprechende Anwendung der für Personalangelegenheiten der Beamten geltenden Regelung des § 76 Abs. 1 BPersVG auf Personalangelegenheiten von Soldaten verbietet sich insbesondere deshalb, weil die §§ 75, 76 BPersVG an den Status eines Angehörigen des öffentlichen Dienstes anknüpfen, nicht aber an die von ihm ausgeübte dienstliche Tätigkeit oder an den von ihm etwa mit Hilfe einer Kommandierung angestrebten „Dienstposten”. Weder der Art. 33 Abs. 4 GG noch andere Gesetze enthalten eine zwingende Regelung, wonach bestimmte Funktionen etwa wegen der vom Funktionsträger auszuübenden hoheitlichen Befugnisse nur Beamten übertragen werden dürfen, so daß es deshalb gerechtfertigt sein könnte, im Falle der Übertragung entsprechender Befugnisse an einen Soldaten ihn personalvertretungsrechtlich wie einen Beamten zu behandeln. Vielmehr ist es auch mit Art. 33 Abs. 4 GG zu vereinbaren, daß sowohl bei den von § 5 SBG erfaßten Dienststellen und Einrichtungen im Bereich des Bundesministeriums der Verteidigung als auch bei anderen Behörden aufgrund einer Kommandierung Soldaten Tätigkeiten ausüben, die in der Regel Beamten vorbehalten sind. Kommandierte Soldaten können daher gleichermaßen Arbeiten verrichten, die ansonsten entweder von Beamten oder von Angestellten oder aber von Arbeitern geleistet werden. Eine Zuordnung der Soldaten zu einer dieser in § 5 Satz 1 BPersVG genannten Gruppen von Angehörigen des öffentlichen Dienstes würde daher unvermeidlich zu Schwierigkeiten bei der Anwendung der an die Gruppenzugehörigkeit anknüpfenden Bestimmungen über die Wahl, Sitzverteilung und Beschlußfassung des Personalrats (vgl. insbesondere §§ 17, 32, 38 BPersVG) führen. Dies zeigt etwa der Beschluß des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. Juli 1989, DöD 1989, 245, mit dem einer Wahlanfechtung durch den Dienststellenleiter stattgegeben worden ist, weil an der Wahl Soldaten teilgenommen hatten. Auch Gronimus (Soldaten als „Quasi-Beamte” im BPersVG, PersR 1993, 485) weist mit Recht auf die Problematik der Anwendung der Bestimmungen über die Gruppenzugehörigkeit und die Beteiligung allein der Gruppe, der ein von einer personellen Angelegenheit Betroffener angehört, hin, die sich bei der entsprechenden Anwendung und der für die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten der Beamten geltenden Regelung des § 76 Abs. 1 BPersVG auf Soldaten ergäbe. Dem Bundespersonalvertretungsgesetz läßt sich keinerlei Anhaltspunkt dafür entnehmen, daß Personalangelegenheiten, wenn Soldaten betroffen sind, ausnahmsweise nicht als Gruppenangelegenheit im Sinne von § 38 Abs. 2 BPersVG, sondern als gemeinsame Angelegenheit im Sinne von § 38 Abs. 1 BPersVG behandelt werden könnten. Ebensowenig läßt sich der mutmaßliche Wille des Gesetzgebers feststellen, daß Soldaten durch eine fiktive Zuordnung zur Gruppe der Beamten in einer Personalangelegenheit als einer Gruppenangelegenheit der „Fremdbestimmung” durch die Beamtengruppe unterworfen sein sollten.

Die vom Oberbundesanwalt für richtig gehaltene Schließung der angenommenen Regelungslücke durch entsprechende Anwendung der „beamtenspezifischen Vorschriften des Bundespersonalvertretungsgesetzes – und somit auch des § 76 Abs. 1 BPersVG –” auf die Tätigkeit von Soldaten außerhalb des Organisationsbereichs der Bundeswehr scheitert auch daran, daß nach der Darstellung des Oberbundesanwalts u.a. wegen des Stellenabbaus im Bereich der Bundeswehr „mittlerweile in größerer Anzahl Soldaten außerhalb des Organisationsbereichs der Streitkräfte beschäftigt” werden und dabei „wie dort tätige Beamte, Arbeiter und Angestellte” Aufgaben wahrnehmen. Angesichts dieser Unterschiedlichkeit der Aufgaben von Soldaten bei Dienststellen außerhalb des Bereichs der Bundeswehr läßt es sich nicht vertreten, etwa im Wege der Füllung der vom Oberbundesanwalt angenommenen Regelungslücke in personellen Angelegenheiten auf diese Soldaten die für Beamte geltenden Bestimmungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes anzuwenden, auch wenn ihr Grundverhältnis zum Dienstherrn „am ehesten dem der Beamten” gleichen mag. Der Umstand, daß der Gesetzgeber für Richter, die an eine Verwaltung oder zur Wahrnehmung einer nichtrichterlichen Tätigkeit an ein Gericht des Bundes abgeordnet sind, eine entsprechende Anwendung der für Beamte geltenden personalvertretungsrechtlichen Regelung bestimmt hat (§ 4 Abs. 1, § 5 Satz 2 BPersVG), was angesichts der Gleichartigkeit der Tätigkeit solcher Richter mit der Tätigkeit von Verwaltungsbeamten des höheren Dienstes nahegelegen haben mag, rechtfertigt keine entsprechende Anwendung dieser Sonderregelung auf Soldaten.

Das Bundespersonalvertretungsgesetz geht auch nicht etwa von einem geschlossenen System der Mitbestimmung bei Personalmaßnahmen innerhalb einer Dienststelle aus, wie das Beschwerdegericht dies darzustellen versucht. Das Gegenteil ergibt sich schon daraus, daß personelle Maßnahmen in Angelegenheiten der Angestellten und Arbeiter nach § 75 Abs. 1 BPersVG ein uneingeschränktes Mitbestimmungsrecht des Personalrats mit einer Endentscheidungsbefugnis der Einigungsstelle besteht, während in Personalangelegenheiten der Beamten i.S. des § 76 Abs. 1 BPersVG die Einigungsstelle im Falle der Nichteinigung nur eine Empfehlung an die zur endgültigen Entscheidung zuständige oberste Dienstbehörde beschließen kann (§ 69 Abs. 4 BPersVG). Die Mitwirkung des Personalrats in personellen Angelegenheiten der Beschäftigten ist außerdem für die Angehörigen des Bundesgrenzschutzes und des Bundesnachrichtendienstes in den §§ 85, 86 BPersVG besonders geregelt und begrenzt. Das Gesetz sieht also keinen gleichmäßigen „Mitbestimmungsstandard” für alle Mitarbeiter einer Dienststelle vor, sondern knüpft an den Status der Mitarbeiter als Beamte, abgeordnete Richter, Angestellte und Arbeiter sowie an Besonderheiten einzelner Einrichtungen an. Deshalb ist es den Gerichten auch nicht gestattet, sich über den besonderen Status der Soldaten hinwegzusetzen und sie hinsichtlich der Mitwirkung des Personalrats an ihren personellen Angelegenheiten einfach wie Beamte zu behandeln.

Eine Ausnahme von der statusmäßigen Sonderstellung der Soldaten macht lediglich § 70 Abs. 3 SG, wonach bei der Bestellung von Soldaten zu Vertrauens- oder Betriebsärzten bei militärischen Dienststellen und Einrichtungen der Bundeswehr das Mitbestimmungsrecht des Personalrats in Personalangelegenheiten der Beamten entsprechend gilt.

c) Auch der Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebietet keine personalvertretungsrechtliche Gleichstellung der Tätigkeit von Soldaten bei Behörden mit den dort tätigen Beamten, Arbeitern und Angestellten, wenn diese Soldaten im Einzelfall Dienste verrichten und „normale Dienstposten” bekleiden oder anstreben und bei einem gleichartigen Sachverhalt, der einen Angestellten oder Beamten betrifft, ein Mitbestimmungsrecht nach den §§ 75 Abs. 1, 76 Abs. 1 BPersVG gegeben wäre. Der Senat hat in seinem Beschluß vom 3. Juli 1991 – BVerwG 6 P 3.89 – (BVerwGE 88, 354 = Buchholz 252 § 2 SBG Nr. 1) dargetan, daß die im Vergleich zum Bundespersonalvertretungsgesetz anders geregelte Interessenvertretung der Soldaten verfassungsrechtlich unbedenklich ist. Dort ging es zwar um die von Soldaten (erfolglos) gewünschte stärkere Mitbestimmung an innerdienstlichen, sozialen und personellen Angelegenheiten im Rahmen der Streitkräfte und die deshalb beantragte Wahl eines Personalrats in einer sogenannten mobilen Einheit. Die vom Senat für die Verfassungsmäßigkeit der Regelungen des Soldatenbeteiligungsgesetzes angeführten Gesichtspunkte lassen sich zwar nicht unmittelbar für die Begrenzung einer Beteiligung der Soldatenvertreter in allen Fällen der Tätigkeit von Soldaten in einer Behörde – etwa der Bundeswehrverwaltung oder des Bundesministeriums der Verteidigung – anführen, insbesondere dort nicht, wo für ihre Tätigkeit das Funktionsprinzip von Befehl und Gehorsam nicht gilt. Mittelbar aber wirkt sich diese verfassungsrechtlich zulässige Begrenzung der Soldatenbeteiligung in den mobilen Einheiten der Streitkräfte auch hier aus: Der Gesetzgeber durfte dem Gedanken, in Personalangelegenheiten alle Soldaten untereinander gleich zu behandeln, den Vorzug vor einer Gleichbehandlung der in der Verwaltung tätigen Soldaten mit den übrigen Beschäftigten geben. Bei den Personalangelegenheiten von Soldaten geht es jeweils in allererster Linie um die konkrete Ausgestaltung des Soldatendienstverhältnisses und somit um eine reine (Gruppen-)Angelegenheit der Soldaten. Hinzu kommt, daß die hohe personelle Fluktuation im Bereich der Bundeswehr es erfordert, für eine ausreichende und durch schwerfällige Beteiligungsverfahren nicht in Frage gestellte Mobilität auch derjenigen Soldaten Sorge zu tragen, die in den Verwaltungen im Geschäftsbereich des Bundesministers der Verteidigung (oder im Geschäftsbereich anderer Ministerien) eingesetzt werden. Letztlich mag aber auch dahinstehen, ob die geltende gesetzliche Lösung den bestmöglichen Ausgleich der beteiligten Interessen gewährleistet. Eine optimale Lösung ist durch Art. 3 Abs. 1 GG nicht geboten, sondern nur eine willkürfreie. Darüber hinaus gilt auch hier die Überlegung, daß die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit jedenfalls vorübergehend dann eine weitere ist, wenn es – wie bei der Soldatenbeteiligung – um komplexe Regelungen mit potentiell weitreichenden Folgewirkungen in einem Bereich geht, bei dem der Gesetzgeber weitgehend „Neuland” betritt (vgl. dazu näher BVerwGE 88, 354 ≪367≫ unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts).

Dem Versuch, Soldaten etwa unter Berufung auf den Gleichheitssatz die gleiche personalvertretungsrechtliche Stellung zu verschaffen, die für Beamte, Angestellte und Arbeiter gilt, ist auch der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Beschluß vom 7. November 1991 – 1 WB 160.90 – (BVerwGE 93, 188, 191) entgegengetreten; er hat dem Wunsch eines für die Personalratstätigkeit freigestellten Unteroffiziers nicht entsprochen, hinsichtlich der Förderung während der Zeit der Freistellung anderen Personalratsmitgliedern gleichgestellt zu werden.

d) Nach alledem muß dem Antrag des Antragstellers auf Feststellung seines Mitbestimmungsrechts bei der „Abordnung” des erwähnten Offiziers schon deshalb der Erfolg versagt werden, weil bei personellen Maßnahmen für Soldaten kein personalvertretungsrechtliches Mitbestimmungsrecht besteht. Weder die vom Bundesminister des Innern mit dem Ergebnis der Zustimmung zu der Kommandierung vorgenommene Beteiligung des bei ihm gebildeten Hauptpersonalrats war rechtlich geboten, noch besteht ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers wegen des von ihm angenommenen „bestimmenden Einflusses” des Beteiligten zu 1.

Das fehlende Beteiligungsrecht des Antragstellers oder des Hauptpersonalrats bei dem Bundesminister des Innern mag deren Möglichkeiten, die Interessen der vorhandenen Beschäftigten ihres Bereichs wahrzunehmen, rechtlich in einer ihnen bedenklich erscheinenden Weise begrenzen. Es sollte ihnen jedoch möglich sein, Bedenken etwa gegen die Beschäftigung von Berufssoldaten auf bestimmten Dienstposten, die für Beamte vorgesehen sind, auch ohne gesetzlich durchsetzbares Mitbestimmungsrecht geltend zu machen. Das gebietet der Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit. Darauf, daß die Regelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes über den Umfang und die Grenzen von Mitbestimmungsrechten abschließend sind und deshalb eine darüber hinausgehende Beteiligung durch den Dienststellenleiter gerichtlich nicht durchsetzbar ist, sondern nur im Wege von Informationen und Konsultationen stattfinden kann, hat der Senat allerdings in dem zum Bundesnachrichtendienst ergangenen Beschluß vom 11. Dezember 1991 – BVerwG 6 P 5.91 – (Buchholz 250 § 47 BPersVG Nr. 7 = PersV 1992, 256) ausdrücklich hingewiesen.

2. Unabhängig von der fehlenden Anwendbarkeit der Mitbestimmungsregelungen des Bundespersonalvertretungsgesetzes auf Personalangelegenheiten von Soldaten kann den Vorinstanzen auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie den Antrag des Antragstellers wegen eines „bestimmenden Einflusses” des Beteiligten zu 1 auf die Kommandierung des Soldaten an das Bundesarchiv für begründet gehalten haben. Die Vorinstanzen sind zwar zutreffend davon ausgegangen, daß bei der Versetzung eines Beamten zu einer anderen Dienststelle der Personalrat der aufnehmenden Dienststelle stets dann mitzubestimmen hat, wenn an der Personalmaßnahme Dienststellen unterschiedlicher Dienstherren beteiligt sind, so daß für die Versetzung das schriftlich zu erklärende Einverständnis des aufnehmenden Dienstherrn erforderlich ist (vgl. Beschluß vom 6. November 1987 – BVerwG 6 P 2.85 – BVerwGE 78, 257 = Buchholz 251.7 § 72 NWPersVG Nr. 15). Es bedarf aber hier keiner Erörterung, ob die gegen diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erhobenen Bedenken (vgl. Post, Zur Mitbestimmung des Personalrats bei Versetzungen, PersV 1988, 513; Rob, Die zuständige Personalvertretung bei der Versetzung eines Beamten durch den Leiter einer Mittelbehörde oder obersten Dienstbehörde, PersV 1992, 309) berechtigt sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls nicht entschieden, daß bei derartigen oder vergleichbaren behördlichen Mitwirkungshandlungen im aufnehmenden Dienstherrn- oder Geschäftsbereich zusätzlich auf einen bestimmenden Einfluß der aufnehmenden Dienststelle abzustellen oder sogar eine Doppelbeteiligung gerechtfertigt sei. Hat im aufnehmenden Bereich eine Mitbestimmung bei der Einverständniserklärung zur personellen Maßnahme der abgebenden Dienststelle unter Beachtung der Zuständigkeitsregelung des § 82 Abs. 1 BPersVG stattzufinden, so besteht für einen Rückgriff auf die zum „bestimmenden Einfluß der aufnehmenden Dienststelle” entwickelten Grundsätze kein Raum. Insbesondere läßt sich dies nicht mit einer Berücksichtigung der Interessen der Beschäftigten dieser Dienststelle begründen. Diese Interessen können nämlich auf dem nach § 82 Abs. 2 BPersVG vorgegebenen Weg in das Beteiligungsverfahren Eingang finden, indem die ersatzweise zuständige Stufenvertretung dem Personalrat der aufnehmenden Dienststelle Gelegenheit zur Äußerung gibt. Eine andere Auslegung ließe sich insbesondere auch systematisch nicht mit der Regelung des § 82 Abs. 1 BPersVG vereinbaren. Danach ist in Angelegenheiten, in denen die Dienststelle nicht zur Entscheidung befugt ist, anstelle des Personalrats die bei der zuständigen Dienststelle gebildete Stufenvertretung zu beteiligen. Der Senat hat u.a. im Beschluß vom 1. Oktober 1993 (BVerwG 6 P 7.91 – PersR 1993, 557) betont, daß die Beteiligungsrechte des Personalrats von den Entscheidungsbefugnissen der Dienststelle abhängen; liegt die Entscheidungszuständigkeit für beteiligungspflichtige Angelegenheiten der Dienststelle bei einer anderen Dienststelle, so scheidet auch eine Beteiligung des Personalrats der betroffenen Dienststelle aus. § 82 Abs. 1 BPersVG stellt eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, daß in allen Angelegenheiten, die eine Dienststelle betreffen, der bei ihr gebildete Personalrat zu beteiligen ist (vgl. Beschluß vom 20. Januar 1993 – BVerwG 6 P 21.90 – Buchholz 250 § 70 BPersVG Nr. 2). In diesen Ausnahmefällen folgt die Beteiligungsbefugnis der Personalvertretung der Entscheidungsbefugnis. An die Stelle des Personalrats der Dienststelle, über deren Angelegenheit von einer übergeordneten Dienststelle entschieden wird, tritt die bei dieser Dienststelle gebildete Stufenvertretung.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers und der Vorinstanzen käme im vorliegenden Falle – wenn überhaupt – nur eine Beteiligung des Hauptpersonalrats bei dem Bundesministerium des Innern in Betracht, da der Bundesminister des Innern als oberste Dienstbehörde für das Bundesarchiv die für die Kommandierung des Soldaten maßgebende Erklärung gegenüber dem Verteidigungsministerium abgegeben hat. Es handelte sich dabei um keine Maßnahme, für die er etwa die Zuständigkeit auf den Beteiligten zu 1 übertragen hatte. Der Hauptpersonalrat, der Beteiligte zu 3, hat im Rechtsbeschwerdeverfahren mit Recht darauf hingewiesen, daß durch die Anordnung über die Ernennung und Entlassung von Beamten im Geschäftsbereich des Bundesministers des Innern vom 4. November 1988 nur die Ausübung des Rechtes zur Ernennung und Entlassung der Bundesbeamten der Besoldungsgruppen A 1 bis A 11 dem Präsidenten des Bundesarchivs für seinen Geschäftsbereich übertragen worden ist. Die Mitwirkung bei der Kommandierung eines Offiziers an das Bundesarchiv gehört hierzu nicht und obliegt deshalb dem Bundesminister des Innern. Er hat die für die Kommandierung maßgebende Erklärung gegenüber dem Bundesministerium der Verteidigung abgegeben. Rechtlich unerheblich ist, ob die Entscheidung für die Aufnahme des Soldaten in das Bundesarchiv von dessen Präsidenten vorbereitet worden ist, da dieser nicht ein dem Bundesminister der Verteidigung gleichgeordneter Entscheidungsträger ist. Den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts kann auch nicht entnommen werden, daß etwa das Bundesministerium des Innern lediglich eine „Briefträgerfunktion” ausgeübt und entgegen der sich aus § 82 Abs. 1 BPersVG ergebenden Zuständigkeitsregelung etwa deshalb der Antragsteller und nicht der Hauptpersonalrat hätte beteiligt werden müssen, wenn überhaupt ein Beteiligungsfall vorgelegen hätte.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 10 Abs. 1 BRAGO i.V.m. § 8 Abs. 2 BRAGO.

Unterschriften

Niehues, Ernst, Albers, Vogelgesang, Eckertz-Höfer

Fundstellen

Haufe-Index 1214147

BVerwGE, 35