BVerwG Beschluss vom 02.06.1993 - 6 P 3.92

Entscheidungsstichwort (Thema)

Rechtsschutzbedürfnis, im personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren. Feststellungsinteresse, im personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren. Einstellung, Umwandlung eines Teilzeitbeschäftigungsverhältnisses in ein Vollzeitbeschäftigungsverhältnis als mitbestimmungspflichtige –. Teilzeitbeschäftigungsverhältnis, Umwandlung eines – in ein Vollzeitbeschäftigungsverhältnis als mitbestimmungspflichtige Einstellung

Leitsatz (amtlich)

1. Hat sich die mitbestimmungspflichtige Maßnahme durch Vollzug in der Weise erledigt, daß sie sich nicht mehr rückgängig machen läßt, kann eine vom strittigen Vorgang losgelöste Feststellung zur dahinterstehenden Rechtsfrage ergehen. Dies setzt einen entsprechenden Antrag voraus, der spätestens in der letzten Tatsacheninstanz gestellt werden muß. Diesbezüglich erleichterte Anforderungen, die das Bundesverwaltungsgericht übergangsweise hat genügen lassen, entfallen künftig (Fortschreibung der Rspr. BVerwGE 74, 100 ≪102 f.≫).

2. Führt richterliches Hinwirken in den Tatsacheninstanzen dazu, daß ein Antragsteller von einem solchen Antrag, obwohl er allein zulässig wäre, trotz schriftsätzlicher Ankündigung abgeht, so kann er im Rechtsbeschwerdeverfahren zu diesem Antrag zurückkehren.

3. Die Umwandlung eines Teilzeitbeschäftigungsverhältnisses in ein Vollzeitbeschäftigungsverhältnis unterliegt der Mitbestimmung bei Einstellungen.

Normenkette

BPersVG § 75 Abs. 1 Nr. 1, § 83 Abs. 2

Verfahrensgang

OVG für das Land NRW (Beschluss vom 09.12.1991; Aktenzeichen CB 163/89)

VG Aachen (Beschluss vom 31.03.1989; Aktenzeichen 6 PVB 166/88)

Tenor

Der Beschluß des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen – Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen – vom 9. Dezember 1991 wird aufgehoben.

Die Beschwerde des Beteiligten gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Aachen – Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen – vom 31. März 1989 wird mit folgender Maßgabe zurückgewiesen:

Es wird festgestellt, daß der Antragsteller bei der Umwandlung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses in ein Vollzeitarbeitsverhältnis nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG mitzubestimmen hat.

Der Gegenstandswert wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 6 000 DM festgesetzt.

Tatbestand

I.

Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob die Umwandlung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses in ein Vollzeitarbeitsverhältnis der Mitbestimmung bei Einstellungen unterliegt.

Beim Kreiswehrersatzamt Aachen war seit dem 1. März 1980 die Mitarbeiterin P. als Halbtagsschreibkraft mit einer Wochenarbeitszeit von 20 Stunden beschäftigt. Am 8. August 1988 wurde Frau P. durch Nebenabrede zu ihrem Arbeitsvertrag für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit des Angestellten S. als vollbeschäftigte Angestellte mit einer Arbeitszeit von 40 Wochenstunden weiterbeschäftigt. Ihre Tätigkeit bestand je zur Hälfte aus Schreibarbeit und aus Büroarbeit, die im Arbeitsbereich des Angestellten S. anfiel. Seit dem 19. Mai 1989 ist Frau P. aufgrund einer weiteren Änderung ihres Arbeitsvertrages als Vollbeschäftigte auf Dauer angestellt und wieder ausschließlich als Schreibkraft tätig.

Der Antragsteller war von den Änderungen jeweils nur unterrichtet worden. Alsbald nach der ersten Änderung hatte er bereits geltend gemacht, daß die befristete Umwandlung in ein Vollzeitarbeitsverhältnis seiner Mitbestimmung unterliege. Nachdem der Beteiligte dies in Abrede gestellt hatte, leitete der Antragsteller noch im Oktober 1988 das Beschlußverfahren ein. Er hat auf den teilweise geänderten Tätigkeitsbereich der Angestellten P. hingewiesen, sich auf einen Beschluß des Oberverwaltungsgerichts Hamburg (RiA 1982, 174) berufen und beantragt,

festzustellen, daß er bei der Umwandlung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses in ein Vollzeitarbeitsverhältnis nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG mitzubestimmen habe.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag stattgegeben, indem es konkretisierend festgestellt hat, daß die Umwandlung des Teilzeitarbeitsverhältnisses der Frau P. in das Vollzeitarbeitsverhältnis durch die Nebenabrede vom 8. August 1988 der Mitbestimmung des Antragstellers bedurft habe.

Hiergegen hat der Beteiligte Beschwerde eingelegt.

Auf Hinwirken des Beschwerdegerichts in der mündlichen Verhandlung hat der Antragsteller seinen Antrag unter Berücksichtigung der zweiten Vertragsänderung neu gefaßt und konkretisiert. Er hat nunmehr beantragt festzustellen, daß er bei der Umwandlung des Teilzeitarbeitsverhältnisses der Frau P. in ein Vollzeitarbeitsverhältnis durch Nebenabrede zum Arbeitsvertrag vom 19. Mai 1989 nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG mitzubestimmen habe.

Das Oberverwaltungsgericht hat den Antrag unter Aufhebung des erstinstanzlichen Beschlusses abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unterlägen einzelvertragliche Abreden betreffend die Befristung des Arbeitsvertrages oder die Teilzeitbeschäftigung nicht der Mitbestimmung bei Einstellungen. Zwar habe das Bundesverwaltungsgericht entschieden, daß die Umwandlung eines befristeten Arbeitsverhältnisses in ein unbefristetes der Mitbestimmung unterliege. Die dafür maßgeblichen Erwägungen ließen sich jedoch auf die in Rede stehende Fallgestaltung nicht übertragen. Es sei nicht erkennbar, daß durch die Umwandlung in ein Vollzeitbeschäftigungsverhältnis Auswirkungen auf die übrigen Beschäftigten eintreten könnten, die zu einem gesonderten Mitbestimmungsrecht des Personalrats nötigten. Sei der Personalrat nicht befugt, seine Zustimmung zu einer beabsichtigten Einstellung mit Vollzeitbeschäftigung mit der Begründung zu versagen, die kollektiven Interessen der in der Dienststelle Beschäftigten ließen allenfalls eine Teilzeitbeschäftigung zu, so könne ihm bei der Umwandlung eines Teilzeitbeschäftigungsverhältnisses in ein Vollzeitbeschäftigungsverhältnis ebenfalls kein Mitbestimmungsrecht zustehen. Soweit der Antragsteller geltend mache, daß Frau P. ursprünglich nur als Schreibkraft eingestellt worden und ihr sodann auf unbestimmte Zeit zusätzlich eine weitere halbe Stelle als Bürokraft zugewiesen worden sei, treffe dies nur auf die erste vertragsändernde Nebenabrede vom 8. August 1988 zu; bei der nach Neufassung des Antrages im Beschwerdeverfahren nur noch in Streit stehenden Nebenabrede vom 19. Mai 1989 verhalte es sich hingegen nicht so. Die damit begründete und auf Dauer angelegte Vollzeitbeschäftigung habe ausschließlich eine Tätigkeit als Schreibkraft zum Gegenstand.

Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Antragstellers, mit der dieser sinngemäß beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 9. Dezember 1991 die Beschwerde gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Aachen – Fachkammer für Bundespersonalvertretungssachen – vom 31. März 1989 zurückzuweisen und festzustellen, daß der Antragsteller bei der Umwandlung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses in ein Vollzeitarbeitsverhältnis nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG mitzubestimmen habe.

Der Antragsteller rügt die Verletzung von Bundesrecht und bezieht sich zur Begründung auf die Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts Hamburg, die von derjenigen des Beschwerdegerichts abweicht und stärker auf Sinn und Zweck der Regelung über die Mitbestimmung bei Einstellungen abstellt sowie auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Verlängerung bzw. Umwandlung befristeter Arbeitsverhältnisse.

Der Beteiligte tritt der Rechtsbeschwerde entgegen und verteidigt den angefochtenen Beschluß. Er meint, die Umwandlung des Teilzeitarbeitsverhältnisses falle nicht unter den Begriff der Einstellung. Die Rechtsprechung zur Umwandlung von befristeten Arbeitsverhältnissen lasse sich auf diesen Sachverhalt nicht übertragen.

Entscheidungsgründe

II.

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet. Der Antragsteller hat Anspruch auf die mit seiner Antragsschrift ursprünglich begehrte generelle Feststellung seines Rechts auf Mitbestimmung bei der Umwandlung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses in ein Vollzeitarbeitsverhältnis.

1. Mit seinem im Rechtsbeschwerdeverfahren gestellten Antrag begehrt der Antragsteller nicht die unveränderte Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung, mit der die Verletzung eines auf den Einzelfall bezogenen Mitbestimmungsrechts festgestellt worden war. Vielmehr ist er zu seinem schon bei Einleitung des Beschlußverfahrens schriftsätzlich angekündigten und bei der Protokollierung in der mündlichen Verhandlung erster Instanz in Bezug genommenen, auf eine generelle Feststellung seiner Rechte ausgerichteten Sachantrag zurückgekehrt. Auch im Rechtsbeschwerdeverfahren hat er keine Feststellung zu dem konkreten Vorgang, der das Verfahren ausgelöst hat (Vertragsänderung vom 8. August 1988), oder zu einem späteren konkreten Vorgang (Vertragsänderung vom 19. Mai 1989) beantragt, sondern – von derartigen konkreten Vorgängen losgelöst – allein eine solche zu der jeweils dahinterstehenden und zwischen den Verfahrensbeteiligten umstrittenen Rechtsfrage.

2. Dieser Antrag ist zulässig.

a) Einem derartigen Begehren fehlt es weder am Rechtsschutzbedürfnis noch am Feststellungsinteresse, wenn sich die strittige und entscheidungserhebliche Rechtsfrage zwischen denselben Verfahrensbeteiligten auch in künftigen vergleichbaren Mitbestimmungsverfahren mit einiger – mehr als nur geringfügiger – Wahrscheinlichkeit erneut stellen wird. Auch das auf eine generelle Klärung der Mitbestimmungsrechte abzielende Begehren muß allerdings grundsätzlich spätestens mit dem in der letzten Tatsacheninstanz gestellten Antrag deutlich gemacht werden (vgl. im Anschluß an das BAG: BVerwGE 74, 100 ≪102≫; Beschluß vom 8. November 1989 – BVerwG 6 P 7.87 – Buchholz 251.0 § 68 Nr. 3; zuletzt Beschluß vom 3. Februar 1993 – BVerwG 6 P 28.91 – Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 84, auch zur Veröffentlichung in BVerwGE bestimmt; vgl. ferner BAGE 39, 259 ≪267 f.≫; 51, 29 ≪33 f.≫; 65, 270, 275 f.).

Ein auf die strittige Rechtsfrage bezogener und vom konkreten Fall losgelöster Feststellungsantrag ist dabei nicht erst dann zulässig, wenn sich der streitauslösende Vorgang bereits erledigt hat, dieser also keine rechtlichen Wirkungen mehr zeitigt. Ein solcher Antrag kann auch schon vor Eintritt einer Erledigung, etwa im Wege objektiver Antragshäufung, gestellt werden (vgl. BAGE 39, 259 ≪267≫; vgl. auch BVerwGE 74, 100 ≪102≫ und Beschluß vom 3. Februar 1993 – BVerwG 6 P 28.91 – a.a.O.). Trägt der Antragsteller dies substantiiert vor oder sind Tatsachen offenkundig, die das Rechtsschutzbedürfnis für einen über den konkreten Anlaß hinausgehenden Antrag begründen (übergreifende Wiederholungsgefahr), hat das Gericht auch über diesen weitergehenden Antrag materiell zu entscheiden. Nur auf diese Weise kann eine Entscheidung erreicht werden, welche die von ihrer Rechtskraft Betroffenen auch für die Zukunft bindet (vgl. BAGE 39, 259 ≪267≫); denn nur ein Antrag, der die Streitfrage selbst bezeichnet und sie damit zum Streitgegenstand des Beschlußverfahrens erhebt, ermöglicht eine der Rechtskraft fähige Entscheidung der personalvertretungsrechtlichen Streitfrage (vgl. auch BAGE 65, 270 ≪275 f.≫).

Im Hinblick darauf, daß das Bundesverwaltungsgericht dem prozessualen Erfordernis der in bezug auf die personalvertretungsrechtliche Streitfrage gesonderten Antragstellung in der Vergangenheit nur ein minderes Gewicht beigemessen hatte, hat der Senat vorübergehend für die Rechtsbeschwerdeinstanz erleichterte Anforderungen an die Präzisierung des Verfahrensgegenstandes genügen lassen; er hat sich für eine Übergangszeit nicht in der Lage gesehen, als Rechtsbeschwerdegericht die Sachentscheidung mit der Begründung zu verweigern, der Rechtsmittelführer habe den Verfahrensgegenstand in seinen Anträgen nicht (mehr) zutreffend bezeichnet (Beschluß vom 12. März 1986 – BVerwG 6 P 5.85 – BVerwGE 74, 100 ≪102 f.≫). Der Senat hat jedoch zugleich auf die Aufgabe der Tatsacheninstanzen hingewiesen, gemäß § 139 ZPO auf die Präzisierung des Antrages hinzuwirken. Dieser Hinweis hatte den Zweck, eine künftig reibungslose Umstellung auf die neue Rechtsprechung zu ermöglichen. Dazu bestand in einer Zeit von mehr als sechs Jahren seit jener Entscheidung hinreichende Gelegenheit. Durch diesen weiteren Hinweis wird klargestellt, daß diese Übergangszeit nunmehr ausläuft.

Diese schon in der Tatsacheninstanz zu erfüllenden prozessualen Erfordernisse schließen allerdings eine nachträgliche – präzisierende – Auslegung des Antrages nicht aus (vgl. BAG, Beschluß vom 28. April 1992 – 1 ABR 73/91 – NZA 1992, 1141). Deren Möglichkeiten sind auszuschöpfen, soweit sich auf diese Weise eine hinreichend bestimmte Rechtsfrage als Streitgegenstand feststellen läßt. Die Auslegung muß sich jedoch darauf beschränken, den eigentlichen Antragsinhalt anhand des Vorbringens der Verfahrensbeteiligten zu ermitteln, darf also – abgesehen von den Fällen offensichtlich unrichtiger Bezeichnungen – den sich aus dem Wortlaut ergebenden Sinn nicht verkehren (Beschluß vom 3. Februar 1993 – BVerwG 6 P 28.91 – a.a.O.). Eine Ausnahme ist insoweit allerdings dann zuzulassen, wenn der Antragsteller einen zutreffenden – d.h. einen dem wirklichen Umfang seines weitergehenden Begehrens entsprechenden – Antrag schriftsätzlich angekündigt hat, und er erst durch richterliches Hinwirken davon fälschlich abgebracht worden ist (vgl. zu einer entsprechenden Lage im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Urteile vom 3. Dezember 1987 – BVerwG 6 C 44.87 – Buchholz 448.6 § 15 KDVG Nr. 6 und vom 6. September 1990 – BVerwG 6 C 4.90 – Buchholz 448.6 § 19 KDVG Nr. 4).

b) Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier vor. Der Antragsteller hatte schon mit dem das Beschlußverfahren einleitenden Schriftsatz allein den Antrag auf eine Feststellung zu der aus Anlaß des Vorgangs strittig gewordenen personalvertretungsrechtlichen Streitfrage angekündigt (GA Bl. 1). Dementsprechend hat er sich während des gesamten Verfahrens nicht etwa darauf berufen, daß es ihm darum gehe, hinsichtlich der erweiterten Beschäftigung der Frau P. die Voraussetzungen eines wegen übergangener Mitbestimmung eingreifenden Beschäftigungsverbots klarzustellen. Dem mit der Umwandlung geschaffenen Zustand wollte er offenbar zu keinem Zeitpunkt entgegenwirken. Statt dessen hat er sich ausschießlich auf allgemeine, grundsätzliche Überlegungen gestützt. Dies entspricht auch seinem vorprozessualen Verhalten. So hatte der Antragsteller dem Beteiligten mit Schreiben vom 29. August 1988 zwecks Vermeidung einer sonst möglicherweise notwendig werdenden gerichtlichen Entscheidung die Erklärung abverlangt, daß er „zukünftig bei Umwandlungen von Teilzeitin Vollzeitarbeitsverhältnisse das Mitbestimmungsrecht des Personalrats beachten” werde. Kurze Zeit später hatte er im Schreiben an den Beteiligten vom 30. September 1988 auch mitgeteilt, daß er beschlossen habe, die in Abrede gestellte Beteiligung „aus grundsätzlichen Erwägungen heraus” gerichtlich prüfen zu lassen. Aus allem wird ersichtlich, daß der Beteiligte an einer Korrektur der im Einzelfall der Frau P. ergangenen Maßnahme (vgl. zur Möglichkeit einer solchen Korrektur: BAGE 34, 1 LS 2) von vornherein kein Interesse hatte. Vielmehr ging es ihm allein um die aus diesem Anlaß strittig gewordene Frage nach der Mitbestimmungspflichtigkeit derartiger Umwandlungen und deren Beachtung in künftigen vergleichbaren Fällen.

Dieser schon bei Einleitung des Beschlußverfahrens gestellte Antrag war von Anfang an zulässig. Der Antragsteller begehrte und begehrt damit kein unzulässiges Rechtsgutachten. Denn nicht allein der konkrete Fall gab Veranlassung zur Klärung der insoweit entscheidungserheblichen Rechtsfrage. Der Beteiligte hatte nämlich, als er die Mitbestimmung in Abrede stellte, auf Weisung der Wehrbereichsverwaltung III gehandelt. Damit war von vornherein offenkundig, daß er den Antragsteller auch künftig in vergleichbaren Fällen nicht beteiligen würde. Da sich derartige Umwandlungsfälle jederzeit – mit mehr als nur geringfügiger Wahrscheinlichkeit – wiederholen können, bestand und besteht die Gefahr weiterer Beeinträchtigungen der strittigen Mitbestimmungsbefugnisse. Auf dieser Wiederholungsgefahr gründet sich ein entsprechendes Feststellungsinteresse des Antragstellers.

Dem Antragsteller konnte und durfte hingegen nicht abverlangt werden, neben der zur Abwehr künftiger Rechtsverletzungen begehrten Feststellung zugleich auch eine Entscheidung zum konkreten Fall zu beantragen. Insoweit bestand für ihn nämlich, wie sich aus der Vorkorrespondenz ergibt, schon bei Einleitung des Beschlußverfahrens kein Rechtsschutzbedürfnis mehr. Darüber hinaus hat sich der konkrete Vorgang der Vertragsänderung vom 8. August 1988 – wie das Beschwerdegericht zutreffend erkannt hat – später mit der weiteren Vertragsänderung vom 19. Mai 1989 erledigt. Ebensowenig war der Antragsteller, da er offensichtlich auch für diese Maßnahme keinen Grund zu einer etwaigen Zustimmungsverweigerung sah und sieht, mangels dahin gehenden Rechtsschutzbedürfnisses gehalten, diesen späteren Vorgang in sein Feststellungsbegehren einzubeziehen. Sein eigentliches Ziel, eine auch für künftige Fälle rechtskräftige und verbindliche Klärung der Streitfrage herbeizuführen, hätte er jedenfalls mit einer Entscheidung über den allein auf diesen Vorgang bezogenen Antrag, wie er ihn erst in der Beschwerdeinstanz auf richterliches Hinwirken in der Anhörung gestellt hat, keinesfalls erreichen können. Demnach ist der Antragsteller allein durch das richterliche Hinwirken auf diesen prozessualen Weg gebrachten worden. Unter diesen Umständen ist es ihm nicht verwehrt, in der Rechtsbeschwerdeinstanz zu seinem ursprünglichen, dem eigentlichen Begehren allein entsprechenden und nach Lage der Dinge auch allein zulässigen Feststellungsantrag zurückzukehren, zumal der Beteiligte dagegen keinerlei Einwendungen erhoben hat.

3. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Entgegen der Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts unterliegt die Umwandlung eines Teilzeitbeschäftigungsverhältnisses in ein Vollzeitbeschäftigungsverhältnis der Mitbestimmung gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Eine derartige Umwandlung ist eine Einstellung im Sinne des Mitbestimmungstatbestandes.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist „Einstellung” die Eingliederung eines neuen Beschäftigten in die Dienststelle, die regelmäßig durch den Abschluß eines Arbeitsvertrages und die tatsächliche Aufnahme der vorgesehenen Tätigkeit bewirkt wird. Die Einstellung setzt nicht notwendig einen rechtswirksamen Arbeitsvertrag zwischen dem Arbeitgeber und dem neuen Beschäftigten voraus (Beschluß vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 15.90 – DVBl 1992, 895 = PersV 1992, 225 = PersR 1992, 198). Ein Arbeitsvertrag kann insbesondere deshalb fehlen, weil ein solcher zwar gewollt war, rechtlich jedoch fehlgeschlagen, mithin rechtsunwirksam ist (Beschluß vom 20. Mai 1992 – BVerwG 6 P 4.90 – BVerwGE 90, 194 = PersR 1992, 405 = ZfPR 1992, 171). Die Mitbestimmung des Personalrats bezieht sich daher nicht auf den Abschluß und den Inhalt des Arbeitsvertrages, sondern allein auf die Eingliederung des Einzustellenden in die Dienststelle, also auf die zur Einstellung vorgesehene Person, auf die von ihr auszuübende Tätigkeit und, soweit es sich um Arbeiter und Angestellte handelt, auf die mit der Übertragung der Tätigkeit verbundene tarifliche Bewertung, die Eingruppierung (vgl. Beschluß vom 17. August 1989 – BVerwG 6 P 11.87 – BVerwGE 82, 288 ≪291≫ m.w.N.). Erst wenn der Personalrat dieser Maßnahme zugestimmt hat, darf der Arbeitsvertrag mit dem einzustellenden Bewerber abgeschlossen werden. Soweit es hingegen die Tatsachenfrage betrifft, ob, in welcher Weise und in welchem Umfang eine Eingliederung des Bewerbers in die Dienststelle gewollt ist, kann und muß allerdings nach der Rechtsprechung des Senats auf den Inhalt der getroffenen Abreden zurückgegriffen werden, d.h. in der Regel auf den Entwurf des Arbeitsvertrages (vgl. Beschluß vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 15.90 – a.a.O.; Beschluß vom 3. Februar 1993 – BVerwG 6 P 28.91 –).

Hiernach muß unterschieden werden zwischen erstens dem mitbestimmungspflichtigen Vorgang und zweitens dessen Modalitäten, die ihrerseits teils mitbestimmungserheblich und teils der Mitbestimmung entzogen sind, sowie drittens den Zustimmungsverweigerungsgründen. Die Einstellung in ihrer Gesamtheit bildet grundsätzlich einen einheitlichen Tatbestand, der sich – mit Ausnahme der tarifvertraglichen Eingruppierung – nicht in weitere Mitbestimmungsfälle zergliedern läßt (vgl. BVerwGE 82, 288 ≪292≫). Auch soweit bestimmte Modalitäten der Mitbestimmung entzogen sind, können sie jedoch den Vorgang in einer Weise prägen, daß ihre Änderung nicht nur in bezug auf die geänderte Modalität, sondern auch sonst in wesentlicher Beziehung ganz neue, mitbestimmungsbedürftige Konstellationen erzeugt. Eine derartige Änderung läßt nach Art, Dauer oder Umfang einen neuen, einheitlichen Vorgang der Einstellung entstehen. Gegebenenfalls unterliegt zwar nicht die Änderung, wohl aber die neue, veränderte Einstellung als Ganzes der Mitbestimmung.

b) Diese Überlegungen sind bereits Grundlage der Rechtsprechung des Senats zur Verlängerung bzw. Entfristung eines befristeten Beschäftigungsverhältnisses gewesen. Dazu hat der Senat entschieden: Die Mitbestimmung bezieht sich zwar nicht auf diese Modalitäten; insbesondere kann die Zustimmung nicht aus Gründen verweigert werden, die allein mit der Befristung zusammenhängen, und zwar auch dann nicht, wenn insoweit die Voraussetzungen des § 77 Abs. 2 BPersVG erfüllt sind (vgl. BVerwGE 68, 30 33 f.; 82, 288 ≪291≫ m.w.N.≫). Gleichwohl sind trotz vorangegangener Eingliederung die Verlängerung wie auch die Entfristung eines solchen Beschäftigungsverhältnisses als neue mitbestimmungspflichtige Vorgänge anzusehen; diese Vorgänge sind daher als „Einstellung” zu werten (vgl. BVerwGE 57, 280; Beschluß vom 1. Februar 1989 – BVerwG 6 P 2.86 – Buchholz 251.5 § 64 HePersVG Nr. 7). Zur Begründung hat der Senat auf den Zweck der Beteiligung des Personalrats an der Einstellung von Beschäftigten verwiesen. Dieser bestehe darin, die allgemeinen, im Versagungskatalog des § 77 Abs. 2 BPersVG zum Ausdruck gekommenen Interessen der von ihm vertretenen Beschäftigten der Dienststelle zu wahren. Die Frage nach möglichen Zustimmungsverweigerungsgründen sei vom Personalrat ursprünglich nur im Hinblick auf ein befristetes Arbeitsverhältnis geprüft worden. Sie stelle sich bei einer Verlängerung neu und möglicherweise auch unter anderen Gesichtspunkten. Es könnten weitere Versagungsgründe gegeben sein, die sich bei der ersten Zustimmung infolge der Befristung nicht gestellt hätten. Diese Rechtsprechung hat im personalvertretungsrechtlichen Schrifttum breite Zustimmung erfahren (vgl. die Nachweise im Beschluß vom 1. Februar 1989 – BVerwG 6 P 2.86 – a.a.O.).

c) In diesen Begründungszusammenhang fügt sich auch die Rechtsprechung ein, wonach auch die Übernahme eines Angestellten in das Beamtenverhältnis trotz der früheren Eingliederung des Beschäftigten als Arbeitnehmer als ein Fall der Einstellung (in das Beamtenverhältnis) anzusehen ist (vgl. BVerwGE 37, 169 ≪171≫). In derartigen Fällen entsteht nämlich unter Umständen erstmals eine Konkurrenzsituation zu anderen Arbeitnehmern in der Dienststelle, die ebenfalls an einer derartigen Übernahme interessiert sein können.

d) Entsprechendes hat bei der gebotenen zweckorientierten Betrachtung aber auch für die Umwandlung eines Teilzeitbeschäftigungsverhältnisses in ein Vollzeitbeschäftigungsverhältnis zu gelten (so auch OVG Hamburg, Beschluß vom 5. April 1982 – Bs PB 13/81 – RiA 1982, 174; Altvater/Bacher/Hörter/Sabottig/Schneider, BPersVG, 3. Aufl., § 75 Rdnr. 7; Fischer/Goeres in Fürst GKÖD Bd. V K § 75 Rdnr. 13 a; Grabendorff/Windscheid/Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 7. Aufl., § 75 Rdnr. 7 a.E.; Lorenzen/Haas/Schmitt, BPersVG, § 75 Rdnr. 118 c; Thiele PersV 81, 265; Widmaier, PersV 1984, 148). Ist eine solche Maßnahme beabsichtigt, so können auf verschiedene Weise veränderte Konstellationen entstehen, die ihrerseits neue mitbestimmungserhebliche Fragen aufwerfen. Dabei kann es sich um Fragen handeln, die sich auch sonst bei Einstellungen stellen, jedoch bei der vorhergehenden Ersteinstellung als Teilzeitkraft speziell im Hinblick auf die Teilzeitbeschäftigung nicht angefallen sind oder gar nicht anfallen konnten.

So kann auch aus diesem Anlaß eine gegenüber der Ersteinstellung als Halbzeitkraft völlig neue Auswahlsituation entstehen. Andere Teilzeitbeschäftigte, die mit dem Bewerber aus Anlaß der Ersteinstellung nicht konkurriert haben, können nämlich nunmehr an einer entsprechenden Umwandlung des Beschäftigungsverhältnisses ebenfalls interessiert sein. In dieser Konstellation können dann neue Zustimmungsverweigerungsgründe im Sinne von § 77 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 BPersVG in Betracht kommen, die sich bei der Ersteinstellung allein deshalb noch nicht gestellt haben, weil eine Übertragung der Teilzeitbeschäftigung an bereits vorhandene Teilzeitbeschäftigte in der Dienststelle, aus welchen Gründen auch immer, nicht möglich war.

Auch auf andere Weise können Belange, die für die Mitbestimmung bei Einstellungen generell erheblich sind, durch die Umwandlung in eine Vollzeitbeschäftigung neu berührt sein. Das zeigt sich an der ersten Änderung des Vertrages der Frau P.: Wird nämlich einem Teilzeitbeschäftigten aus diesem Anlaß zusätzlich zur beibehaltenen bisherigen Tätigkeit eine neue, andersartige Tätigkeit zugewiesen, so werden davon nahezu alle mitbestimmungserheblichen Modalitäten der Einstellung neu berührt. Das gilt gleichermaßen für das Tätigwerden in einem neuen personellen Umfeld, für die neu auszuübende Tätigkeit und auch für die Eingruppierung.

All diese Beispiele und Gesichtspunkte lassen vom Zweck des Mitbestimmungstatbestandes her gesehen eine neue Mitbestimmung als notwendig erscheinen. Den Beteiligungsverfahren in personellen Angelegenheiten ist nach § 77 Abs. 2 BPersVG in erster Linie die Kontrolle der Einhaltung bestimmter Rechtmäßigkeitsanforderungen an Auswahlentscheidungen zugewiesen. Wollte man – der Auffassung des Beteiligten folgend – die Eingliederung aus Anlaß einer Teilzeitbeschäftigung unter einseitiger Betonung des § 77 Abs. 2 Nr. 3 BPersVG als eine „endgültige” und sie daher selbst angesichts möglicher späterer Umwandlungen des Beschäftigungsverhältnisses als den einzigen mitbestimmungspflichtigen Vorgang ansehen, der alle mitbestimmungsrechtlichen Aspekte der Einstellung abdeckt, liefe dies dem genannten Kontrollzweck zuwider. Denn ohne die erneute Mitbestimmung bei der Umwandlung wäre es unschwer möglich, diese Kontrolle auch bei Bewerbungen um eine Stelle für Vollzeitbeschäftigte zu unterlaufen. Das könnte dann etwa auf die einfache Weise geschehen, daß zunächst eine von den übrigen Konkurrenten nicht in Betracht gezogene Teilzeitbeschäftigung des zu Unrecht bevorzugten Bewerbers vorgeschaltet würde. Die anschließende Umwandlung in eine Vollbeschäftigung ließe sich dann mitbestimmungsfrei nachholen.

Nach allem muß auch die Umwandlung eines Teilzeitbeschäftigungsverhältnisses in ein Vollzeitbeschäftigungsverhältnis als „Einstellung” gewertet werden. Was das Oberverwaltungsgericht zugunsten seiner abweichenden Auffassung vorbringt, greift demgegenüber nicht durch. Es meint, der Personalrat sei nicht befugt, seine Zustimmung zu einer beabsichtigten Einstellung mit der Begründung zu versagen, die kollektiven Interessen der in der Dienststelle Beschäftigten ließen allenfalls eine Teilzeitbeschäftigung zu; dann aber könne ihm bei der einzelvertraglichen Regelung der Umwandlung eines Teilzeitbeschäftigungsverhältnisses in ein Vollzeitbeschäftigungsverhältnis ebenfalls kein Mitbestimmungsrecht zustehen. Dieser Argumentation ist nicht zu folgen, weil der Mitbestimmungsfall bei der Einstellung und dessen Modalitäten sich unterscheiden. Offensichtlich kann der Personalrat aus kollektiven Interessen heraus die Zustimmung zur Neueinstellung eines Vollzeitbeschäftigten mit der Begründung verweigern, die Auswahlentscheidung müsse zugunsten eines Teilzeitbeschäftigten in der Dienststelle ausfallen, etwa weil diesem schon früher die nächste freiwerdende „volle Stelle” zugesagt worden ist; für eine Neueinstellung als weiteren Mitbestimmungsfall verbleibe danach nur noch die freiwerdende „halbe Stelle”. Dementsprechend muß auch im Falle einer solchen Umwandlung die Zustimmungsverweigerung mit im wesentlichen derselben Begründung möglich sein. Auch in diesem Fall muß vorgebracht werden können, daß die Auswahlentscheidung zugunsten eines anderen Teilzeitbeschäftigten der Dienststelle hätte ausfallen müssen.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 10 Abs. 1 BRAGO in Verbindung mit § 8 Abs. 2 BRAGO.

Unterschriften

Niehues, Ernst, Seibert, Albers, Vogelgesang

Fundstellen

Haufe-Index 1214138

BVerwGE, 295