BSG Urteil vom 11.03.1987 - 10 RAr 5/85

Leitsatz (amtlich)

1. Bei der Überprüfung eines Bescheides, durch den die Bundesanstalt für Arbeit die Umlagepflicht zur Produktiven Winterbauförderung zeitlich unbegrenzt festgestellt hat, haben die Gerichte alle bis zur Entscheidung in der letzten Tatsacheninstanz eintretenden Rechts- und Sachverhaltsänderungen zu berücksichtigen.

2. Soweit sich der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung bei der Bestimmung der zu fördernden Zweige des Baugewerbes an dem fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge für das Baugewerbe orientiert, ist seine Entscheidung auch dann durch den gesetzlichen Auftrag des § 76 Abs 2 S 4 AFG gedeckt, wenn er Gruppen von Betrieben nicht in die Produktive Winterbauförderung einbezieht, die an sich förderungsfähig wären.

3. Ob ein Betrieb, der teils von der Förderung ausgenommene (§ 2 BaubetrV), teils zu fördernde Arbeiten ausführt (Mischbetrieb), umlagepflichtig ist, richtet sich nach der Zahl der in den einzelnen Bereichen tätigen Arbeitnehmer. Dabei ist die Umlagepflicht - ausgehend von den Durchschnittszahlen für die förderungsfreie Zeit - in Zeitabschnitten von jeweils einem Jahr zu beurteilen.

Normenkette

AFG § 186a Abs 1 S 1 Fassung: 1979-07-23, § 75 Abs 1, § 76 Abs 2 S 4 Fassung: 1979-07-23; BaubetrV § 1 Abs 1 Nr 1 Buchst j; BaubetrV § 1 Abs 1 Nr 1 DBuchst aa; BaubetrV § 2 Buchst h; BaubetrV 1980 § 1 Abs 2 Nr 14, § 1 Abs 2 Nr 30, § 2 Nr 8; BauRTV

Verfahrensgang

Bayerisches LSG (Entscheidung vom 05.06.1985; Aktenzeichen L 8 Al 202/83)

SG Landshut (Entscheidung vom 30.06.1983; Aktenzeichen S 6 Al 14/82)

Tatbestand

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte den Kläger zur Umlage für die Produktive Winterbauförderung heranziehen darf.

Der Kläger ist mit dem Fliesen-, Platten- und Mosaiklegerhandwerk in die Handwerksrolle eingetragen. Außerdem hat er die Eintragung in die Handwerksrolle als Steinmetzhandwerksbetrieb beantragt. Zu Beginn des Jahres 1980 waren zwei seiner fünf Arbeitnehmer nahezu ausschließlich mit dem Verlegen von Fliesen, Marmorplatten und Platten aus anderen Materialien an Wänden und Böden sowie mit dem Verfugen auf Baustellen beschäftigt. Die drei anderen Arbeitnehmer, angelernte Steinmetze, verarbeiteten in der Werkstatt Natur- und Kunststeine wie zB Marmor, Granit oder Porphyr zu Fensterbänken, Treppenstufen, Podesten, Wand- und Bodenplatten und verlegten sie anschließend selbst auf den Baustellen.

Mit Bescheid vom 24. Februar 1981 stellte die Beklagte die Umlagepflicht des Klägers ab 1. Januar 1980 für dessen Betrieb als Ganzes uneingeschränkt fest. Der hiergegen erhobene Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 15. Januar 1982).

Das Sozialgericht (SG) hat die Bescheide vom 24. Februar 1981 und 15. Januar 1982 sowie die daraufhin ergangenen Leistungsbescheide aufgehoben. Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung zurückgewiesen. Der Kläger unterliege nicht der Umlagepflicht nach § 186a des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG). Sein Betrieb sei ein Steinmetzbetrieb, in dem Steinmetzarbeiten überwiegend handwerksmäßig verrichtet würden. Die Förderung der ganzjährigen Beschäftigung komme deshalb gemäß § 2 Nr 8 der Baubetriebe-Verordnung vom 28. Oktober 1980 (BGBl I, 2033) nicht in Betracht. Wenn auch Steinmetzarbeiten nach § 1 Nr 30 Baubetriebe-VO als Bauleistungen anzusehen seien, so gelte dies jedoch nicht für handwerksmäßig betriebene Steinmetzarbeiten, selbst wenn sie am Bau verrichtet würden. Zwar führe der Betrieb des Klägers auch andere förderungsfähige Arbeiten, nämlich Fliesenverlegearbeiten, durch. In seinem Mischbetrieb hätten die handwerklichen Steinmetzarbeiten aber das Übergewicht. Von den insgesamt fünf Arbeitnehmern des Betriebes seien drei als Steinmetze tätig.

Mit der - vom LSG zugelassenen - Revision rügt die Beklagte eine Verletzung des § 186a AFG und macht ua geltend, nach § 1 Abs 2 Nr 14 der zur Zeit geltenden Baubetriebe-VO seien Betriebe, die Fliesen-, Platten- und Mosaik-Ansetz- und Verlegearbeiten verrichteten, in die Winterbauförderung einbezogen. Zu den zu fördernden Betrieben gehörten auch solche, die Steinmetzarbeiten verrichteten. Von der Winterbauförderung ausgeschlossen seien nach § 2 Nr 8 der Baubetriebe-VO Betriebe des Natur- und Kunststein be- und -verarbeitenden Gewerbes und des Steinmetzhandwerks. Vergleiche man die alte und die neue Baubetriebe-VO, so ergebe sich, daß im Negativkatalog des § 2 Baubetriebe-VO nF das Steinmetzhandwerk erstmals als ausgeschlossener Zweig des Baugewerbes ausdrücklich erwähnt werde. Dies sei darauf zurückzuführen, daß der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung den diesbezüglichen Wortlaut des Geltungsbereiches des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (BRTV-Bau-Änderungs-TV vom 1. März 1980 - I Abschn VII Nr 6) übernommen habe. Eine materiell-rechtliche Änderung habe damit nicht verbunden werden sollen. Das LSG habe bei der Prüfung der Frage, ob der Betrieb des Klägers zu den ausgeschlossenen Betrieben iS des § 2 Nr 8 der Baubetriebe-VO gehöre, das Schwergewicht darauf gelegt, ob die Steinmetztätigkeit in handwerklicher Betriebsform ausgeführt werde. Dies könne jedoch im Rahmen der Winterbauförderung nicht als maßgebliches Unterscheidungskriterium angesehen werden. Am Bauwerk verrichtete Steinmetzarbeiten (zB Verlegung, Ansetzen und Versetzen von Werksteinen, Bekleidungen und Belegen aus natürlichen und künstlichen Steinen usw) seien Bauleistungen iS von § 75 Abs 1 Nr 3 AFG. Erbringe ein Betrieb überwiegend solche Arbeiten, so handele es sich um einen Betrieb des Baugewerbes iS von § 75 Abs 1 Nr 2 AFG. Daß eine Förderung immer dann unmöglich sein solle, wenn das Steinmetzgewerbe "handwerksmäßig" betrieben werde, treffe nicht zu. Arbeite ein Betrieb des Steinmetzhandwerks - wie hier - überwiegend am erdverbundenen Bau (Bauwerk), so befinde er sich witterungsmäßig in der gleichen bzw ähnlichen Lage wie zB Betriebe, die Fliesen-, Platten- und Mosaik-Ansetz- und Verlegearbeiten verrichteten.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 5. Juni 1985 und das Urteil des Sozialgerichts Landshut vom 30. Juni 1983 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Er hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und macht ergänzend geltend, nach der Baubetriebe-VO müsse zwischen Betrieben, die Steinmetzarbeiten ausführten (§ 1 Abs 2 Nr 30 Baubetriebe-VO) und Betrieben des Steinmetzhandwerks (§ 2 Nr 8 Baubetriebe-VO) unterschieden werden. Die Betriebe des Steinmetzhandwerks seien zu Recht von der Produktiven Winterbauförderung ausgenommen. Bei ihnen werde ein Teil des Gesamtarbeitsaufwandes in der Werkstatt geleistet, indem Natur- oder Kunststeine hergestellt und bearbeitet würden. Solche Betriebe seien aber nicht auf die Tätigkeit auf Winterbaustellen angewiesen. In den Wintermonaten könnten sie überwiegend die Natur- oder Kunststeinherstellung oder deren Bearbeitung in der Werkstatt durchführen. Dagegen seien Betriebe, die gewerblich überwiegend Steinmetzarbeiten am Bau verrichteten, auf Förderungsmaßnahmen angewiesen, weil ihre Arbeit witterungsabhängig sei.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Aufhebung des Urteils des LSG und zur Zurückverweisung an dieses Gericht.

Die Bescheide der Beklagten vom 24. Februar 1981 und 15. Januar 1982 sind nicht deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte mit ihnen die Umlagepflicht des Klägers isoliert festgestellt hat. Die bisherige Rechtsprechung des BSG (vgl dazu ua BSG, Urteile vom 14. September 1978 - 12 RAr 53/77 -, 17. Juli 1979 - 12 RAr 4/78 - und vom 27. Juni 1980 - 8b/12 RAr 7/78 - SozR 4100 § 186a Nrn 6, 7 und 9) geht zu Recht davon aus, daß durch Verwaltungsakt allein über die Umlagepflicht nach § 186a AFG entschieden werden kann. Die isolierte Entscheidung widerspricht weder dem Wortlaut des Gesetzes noch seinem Sinn und Zweck. Durch einen solchen Verwaltungsakt werden - wie bei der Entscheidung über die Versicherungspflicht (vgl dazu BSG, Urteile vom 17. Dezember 1964 - 3 RK 51/60 - SozR Nr 7 zu § 1399 RVO, vom 6. Februar 1974 - 12 RK 30/72 - und vom 17. Dezember 1985 - 12 RK 30/83 - SozR 2200 § 1399 Nrn 1 und 16) - die Rechtsbeziehungen des einzelnen Arbeitgebers zur Beklagten festgestellt (vgl dazu auch Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, 10. Aufl, Band I/2, S 231v IV - 62. Nachtrag - August 1984 -). Zwar kann mit der Entscheidung über die Umlagepflicht auch gleichzeitig die Umlage für einen bestimmten Zeitraum festgesetzt werden (vgl dazu BSG, Urteil vom 1. Juni 1978 - 12 RK 50/76 - SozR 4100 § 186a Nr 4). Das muß aber nicht geschehen. Es besteht auch ein Regelungsbedürfnis für eine isolierte Entscheidung über die Umlagepflicht durch feststellenden Verwaltungsakt. Denn für die Arbeitgeber kann es im Einzelfalle von Bedeutung sein, daß sie schon möglichst frühzeitig wissen, ob ihr Betrieb umlagepflichtig ist. Müßte die Entscheidung über die Umlagepflicht stets mit der Festsetzung einer konkreten Umlageforderung gekoppelt werden, so wären damit wegen der Berechnung der Höhe der Umlage (vgl dazu § 186a Abs 1 Satz 2 AFG) uU Verzögerungen verbunden. Außerdem wird die isolierte Feststellung der Umlagepflicht zB auch dann notwendig, wenn der Arbeitgeber - im Falle seiner Umlagepflicht - die Umlagebeträge über eine gemeinsame Einrichtung seines Wirtschaftszweiges (vgl § 186a Abs 2 AFG) abführen will.

Ob die Beklagte zu Recht festgestellt hat, daß der Kläger umlagepflichtig ist, läßt sich nach den bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend entscheiden.

Das LSG hat sich bei seinen Tatsachenfeststellungen zu Unrecht auf die Verhältnisse im Betrieb des Klägers zu Beginn des Jahres 1980 beschränkt. Der angefochtene Bescheid vom 24. Februar 1981 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15. Januar 1982 stellt die Umlagepflicht ab 1. Januar 1980 zeitlich unbegrenzt fest. Es handelt sich dabei um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Bei der isolierten Anfechtungsklage wird zwar grundsätzlich der Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsaktes als maßgebend erachtet (BSGE 15, 127, 131; 43, 1, 5). Dies gilt jedoch nicht für Verwaltungsakte mit Dauerwirkung. Denn bei ihnen wirkt die getroffene Regelung über den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsaktes fort, und die Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines solchen Verwaltungsaktes kann von nachträglichen Änderungen der Rechts- und Sachlage abhängen (vgl dazu BSGE 7, 129, 134 f). Deshalb müssen bei der Überprüfung von Verwaltungsakten mit Dauerwirkung alle Rechts- und Sachverhaltsänderungen, die vom Beginn der durch die Verwaltungsentscheidungen getroffenen Regelung bis zur Entscheidung in der Tatsacheninstanz eintreten, berücksichtigt werden (Peters/Sautter/Wolff, Komm zur SGb, 4. Aufl, § 54 Anm 2e)bb) - S 179 - 41. Nachtrag - unter Hinweis auf BVerwG in DÖV 1968, 216; Meyer-Ladewig, SGG, Komm, 2. Aufl, § 54 Anm 33).

Nach § 186a Abs 1 Satz 1 AFG in der hier anwendbaren, ab 1. Januar 1980 geltenden Fassung des Fünften Gesetzes zur Änderung des Arbeitsförderungsgesetzes - 5. AFG-ÄndG - vom 23. Juli 1979 (BGBl I, 1189) werden die Mittel für die Produktive Winterbauförderung einschließlich der Verwaltungskosten und der sonstigen Kosten, die mit der Gewährung der genannten Leistungen zusammenhängen, von den Arbeitgebern des Baugewerbes, in deren Betrieben die ganzjährige Beschäftigung durch Leistungen nach den §§ 77 bis 80 AFG zu fördern ist (§ 76 Abs 2), durch eine Umlage aufgebracht. Arbeitgeber des Baugewerbes sind gemäß § 75 Abs 1 Nr 1 AFG ua natürliche Personen, die als Inhaber von Betrieben des Baugewerbes auf dem Baumarkt gewerbliche Bauleistungen anbieten. Betriebe des Baugewerbes sind solche Betriebe oder Betriebsabteilungen, die überwiegend Bauleistungen erbringen (§ 75 Abs 1 Nr 2 AFG).

Nach den von der Revision nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden Tatsachenfeststellungen (§ 163 des Sozialgerichtsgesetzes -SGG-) handelte es sich bei dem Betrieb des Klägers jedenfalls zu Beginn des Jahres 1980 um einen Mischbetrieb. Dieser führte damals Fliesen- und Plattenverlegearbeiten aus und war auf dem Gebiet der Kunst- und Natursteinbearbeitung und -verarbeitung tätig. Fliesen- und Plattenverlegearbeiten gehören unstreitig zu den Bauleistungen (vgl dazu § 1 Abs 1 Nr 1 Buchst j der im Januar 1980 noch gültig gewesenen Verordnung über die Betriebe des Baugewerbes, in denen die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist - Baubetriebe-Verordnung - vom 19. Juli 1972 - BGBl I, 1257 - Baubetriebe-VO aF - und § 1 Abs 2 Nr 14 der seit dem 1. November 1980 geltenden Baubetriebe-Verordnung vom 28. Oktober 1980 - BGBl I, 2033 - Baubetriebe-VO nF). Ob die vom Betrieb des Klägers ausgeführten anderen Arbeiten insgesamt unter den Begriff "Bauleistungen" fallen, kann zweifelhaft sein. Nach § 75 Abs 1 Nr 3 AFG sind Bauleistungen alle Bauarbeiten, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Bei der Anwendung dieser Vorschrift ist insbesondere problematisch, ob nur diejenigen Tätigkeiten erfaßt werden sollen, die unmittelbar auf dem Bau ausgeführt werden oder auch solche, die - entweder zum Eigenbedarf oder zum Verkauf - vorbereitend in einer Fabrikationsstätte (zB Herstellung von Baumaterialien) oder Werkstatt (zB Verarbeitung von Kunststeinen zu Treppenstufen) erfolgen (hierzu s BT-Drucks VI/2689, S 11; BSG, Urteile vom 19. März 1974 - 7 RAr 42/72 - SozR 4670 § 2 Nr 2 -, vom 14. September 1978 - 12 RAr 53/77 - und 16. Februar 1982 - 10 RAr 1/81 - SozR 4100 § 186a Nrn 6 und 16 -, vom 22. März 1979 - 7/12 RAr 51/77 - und vom 15. November 1979 - 7 RAr 17/79 - SozR 4100 § 75 Nrn 7 und 8). Der Senat kann diese Frage hier offen lassen. Denn wenn der Betrieb zeitweise überwiegend Fliesen- und Plattenverlegearbeiten ausgeführt haben sollte, dann würde es sich nach § 75 Abs 1 Nr 2 iVm Nr 3 AFG um einen Betrieb des Baugewerbes handeln, dessen Inhaber - von den im folgenden noch zu erörternden Einschränkungen abgesehen - für die Zeit des Überwiegens der genannten Tätigkeiten umlagepflichtig wäre. Hat der Betrieb des Klägers indessen seit 1980 überwiegend Tätigkeiten der Kunst- und Natursteinbe- oder -verarbeitung oder des Steinmetzhandwerks zum Gegenstand gehabt, so käme eine Umlagepflicht - gleichgültig ob sein Betrieb ein Betrieb des Baugewerbes sein sollte oder nicht - schon deshalb nicht in Betracht, weil der Betrieb dann nach § 2 Buchst h Baubetriebe-VO aF bzw § 2 Nr 8 Baubetriebe-VO nF von der Produktiven Winterbauförderung ausgeschlossen wäre.

Für die Frage, ob der Kläger vom 1. Januar bis 31. Oktober 1980 umlagepflichtig war, ist von § 2 Baubetriebe-VO aF auszugehen. Nach dieser Vorschrift ist die ganzjährige Beschäftigung ua nicht zu fördern in Betrieben des Natur- und Kunststein be- und verarbeitenden Gewerbes. Zwar wird das Steinmetzhandwerk in der Vorschrift nicht ausdrücklich erwähnt. Gleichwohl gehörten Betriebe dieses Handwerks auch zu den nach § 2 Baubetriebe-VO aF ausgeschlossenen Betrieben. Zur Auslegung der Baubetriebe-VO können die Rahmentarifverträge für das Baugewerbe herangezogen werden, weil die Baubetriebe-VO den fachlichen Geltungsbereich dieser Tarifverträge übernimmt (Abschnitt I Nr 2 der Begründung zur Baubetriebe-VO aF und Nr 3 der Begründung zur Baubetriebe-VO nF - BarbBl 9/1972, 529 und 1/1981, 62; vgl dazu auch Hennig/Kühl/Heuer, AFG, Kommentar, § 75 Anm 7; Schmidt, BB 1972, 1232, 1233). Das Tarifvertragsrecht läßt aber erkennen, daß das Steinmetzhandwerk nicht Teil des Baugewerbes ist. Nach § 1 Nr 2 des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe (BRT) vom 1. April 1971 gehören zum fachlichen Geltungsbereich zwar Steinmetzarbeiten auf dem Bau, die von Betrieben des Baugewerbes ausgeführt werden. Die Tarifvorschrift nimmt aber vom fachlichen Geltungsbereich Betriebe des Natur- und Kunststein be- und verarbeitenden Gewerbes aus. In § 1 Abs 2 Abschnitt V Nr 30 und Abschnitt VII Nr 6 BRT vom 5. Juni 1978/1. März 1980 findet sich eine entsprechende Regelung, allerdings ergänzt um die ausdrückliche Bestimmung, daß auch Betriebe des Steinmetzhandwerks nicht vom fachlichen Geltungsbereich des BRT erfaßt werden. Dieser Zusatz im BRT von 1978/1980 ist lediglich als Klarstellung zu verstehen. Die Betriebe des Steinmetzhandwerks haben nie zu den Betrieben des Baugewerbes gehört und unterfielen deshalb auch nicht dem Geltungsbereich des BRT. Für die Anwendung der Baubetriebe-VO aF ist daraus zu folgern, daß Betriebe des Steinmetzhandwerks von der Förderung der ganzjährigen Beschäftigung in der Bauwirtschaft ausgeschlossen sind. Denn der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung soll bei der Bestimmung der zu fördernden Zweige des Baugewerbes nach § 76 Abs 2 Satz 4 AFG nach Möglichkeit den fachlichen Geltungsbereich tariflicher Regelungen berücksichtigen. Wenn dies - wie hier für das Steinmetzhandwerk - geschehen ist, hat das Gericht nicht zu prüfen, ob die ganzjährige Beschäftigung des von der Förderung durch die Verordnung ausgenommenen Zweiges entgegen der Annahme des Verordnungsgebers doch gefördert und die Bautätigkeit dadurch belebt werden könnte. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus § 76 Abs 2 Satz 2 AFG. Diese Vorschrift weist den Verordnungsgeber lediglich an, zu berücksichtigen, ob durch die Einbeziehung eines Zweiges des Baugewerbes die Bautätigkeit in der Schlechtwetterzeit voraussichtlich in wirtschafts- oder sozialpolitischer erwünschter Weise belebt wird. Der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung ist aber durch diese Bestimmung nicht gezwungen, jeden förderungsfähigen Zweig des Baugewerbes auch in die Förderung einzubeziehen. Soweit der Verordnungsgeber sich bei der Abgrenzung der zu fördernden Zweige an das für das Baugewerbe geltende Tarifvertragsrecht hält und deshalb bestimmte Gruppen von Betrieben unberücksichtigt läßt, ist seine Entscheidung deshalb durch den gesetzlichen Auftrag des § 76 Abs 2 Satz 4 AFG gedeckt.

Nach der Systematik der Baubetriebe-VO aF (vgl dazu § 1 Abs 1 Nr 1 - Einleitungssatz -) muß bei einem Mischbetrieb - wie im vorliegenden Falle - zunächst festgestellt werden, welchen Anteil die Steinmetzarbeiten und Tätigkeiten der Natur- und Kunststeinbe- und -verarbeitung am Gesamtbetrieb ausmachen. Dabei kann offenbleiben, ob die Arbeiten im Betrieb des Klägers, die nach den Feststellungen des LSG zu Beginn des Jahres 1980 von drei ungelernten Steinmetzen ausgeführt wurden, teilweise oder insgesamt zum Steinmetzhandwerk zu rechnen sind. Jedenfalls umfaßt der Begriff "Natur- und Kunststeinbe- und -verarbeitung" auch diese Tätigkeiten (vgl dazu BAGE 35, 133, 136 unter Hinweis auf Blätter für Berufskunde Steinmetz und Steinbildhauer 1 III B 205 S 1 und S 5 und Klassifizierung der Berufe, Berufstätigkeiten in der Bundesrepublik Deutschland, Ausg. 1966, Nr 2211, S 34). Außerdem ist der Umfang der in § 1 Abs 1 Nr 1 Buchst z)aa) Baubetriebe-VO aF erwähnten Steinmetzarbeiten nicht gesondert zu erfassen. Die Ausnahmevorschrift des § 2 Baubetriebe-VO aF geht insoweit der Regelung des § 1 Abs 1 Nr 1 Buchst z)aa) Baubetriebe-VO aF vor. Eine gesonderte Berücksichtigung der Steinmetzarbeiten auf dem Bau käme nur in Betracht, wenn sie von einem Betrieb ausgeführt würden, der nicht zu den in § 2 Buchst h Baubetriebe-VO aF genannten Betrieben gehörte.

Für die Zeit vom 1. November 1980 bis zur erneuten Entscheidung des Berufungsgerichts gilt das gleiche. Nach § 2 Nr 8 der Baubetriebe-VO nF wird die ganzjährige Beschäftigung nicht gefördert insbesondere in Betrieben des Natur- und Kunststein be- und verarbeitenden Gewerbes und des Steinmetzhandwerks. Nunmehr ist das Steinmetzhandwerk ausdrücklich in der Baubetriebe-VO als nicht zu förderndes Gewerbe erwähnt. Auch nach der neuen Baubetriebe-VO dürfen die vom Betrieb des Klägers am Bau ausgeführten Steinmetzarbeiten (vgl § 1 Abs 2 Nr 30 Baubetriebe-VO nF) nicht gesondert erfaßt und zusammen mit den Fliesen-, Platten- und Mosaik-Ansetz- und Verlegearbeiten (§ 1 Abs 2 Nr 14 Baubetriebe-VO nF) den in der Werkstatt durchgeführten Steinmetzarbeiten gegenübergestellt werden.

Um entscheiden zu können, ob die Beklagte den Kläger zu Recht als umlagepflichtig angesehen hat, ist festzustellen, welche Tätigkeiten seinem Betrieb das Gepräge geben. Dabei kommt es auf die Zahl der in den jeweiligen Bereichen tätigen Personen an - einschließlich des Betriebsinhabers, wenn dieser auch handwerklich im Betriebe tätig sein sollte -. Denn die Vorschriften über die Produktive Winterbauförderung zielen darauf ab, möglichst Arbeitslosigkeit zu vermeiden (vgl Schmidt, aa0; BT-Drucks VI/2689, S 9 f). Deshalb liegt es im Sinne des Gesetzes, einen Mischbetrieb dann als umlagepflichtig zu betrachten, wenn die Mehrzahl seiner Mitarbeiter Arbeiten verrichtet, die nach der Baubetriebe-VO zu fördern sind. Darauf, ob dieser Teil des Betriebes auch den größeren Anteil am Umsatz erreicht oder ob hier der Einsatz der sächlichen Mittel größer ist, kommt es nicht an. Hiervon ist das LSG auch zu Recht ausgegangen.

Ergeben die weiteren Ermittlungen des Berufungsgerichts, daß im Betrieb der Klägers in der hier strittigen Zeit durchgehend mehr Personen mit der Be- und Verarbeitung von Natur- und Kunststeinen beschäftigt waren, so sind die angefochtenen Bescheide der Beklagten aufzuheben, weil in diesem Falle eine Umlagepflicht nicht bestanden hat. Stellt sich heraus, daß die Zahl der in den beiden Teilbereichen Tätigen gewechselt und zeitweise mehr Mitarbeiter (einschließlich Kläger) Fliesen, Marmorplatten und andere Platten verlegt haben, zeitweise mehr Personen im Bereich der Natur- und Kunststeinbe- und -verarbeitung tätig gewesen sind, so kann die Beurteilung der Umlagepflicht nur für Zeitabschnitte von jeweils einem Jahr erfolgen. Zwar sieht § 186a Abs 1 Satz 2 AFG vor, daß die Umlage zur Produktiven Winterbauförderung monatlich zu erheben ist. Dies zwingt aber nicht dazu, auch die Umlagepflicht monatsweise festzustellen. Ob ein Betrieb zu fördern ist oder nicht, hängt von seinem Gesamtcharakter ab. Dabei spielen kurzfristige, durch wechselnde Auftragslagen oder andere Umstände (zB Erkrankung von Mitarbeitern) bedingte Veränderungen keine Rolle. Nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes soll ein Betrieb in die Produktive Winterbauförderung einbezogen werden, wenn er in der Regel überwiegend Arbeiten ausführt, die zu fördern sind. Dies läßt sich nach Auffassung des erkennenden Senats nur dann hinreichend beurteilen, wenn die Durchschnittszahlen der in den einzelnen Bereichen des Betriebes Tätigen während der förderungsfreien Zeit (1. April bis 30. November - vgl dazu § 75 Abs 2 Nr 1 AFG -) zugrunde gelegt werden. Die Beschränkung auf die förderungsfreie Zeit hat den Vorteil, daß witterungsbedingte Veränderungen in der Winterzeit außer Betracht bleiben. Sie könnten nämlich das Bild des Betriebes uU verzerren.

Das LSG wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.

Fundstellen

BSGE, 203