BSG Urteil vom 15.11.1979 - 7 RAr 17/79

Leitsatz (amtlich)

Ein Betrieb, der sich auf den Bau und die Instandhaltung von Blitzschutzanlagen spezialisiert hat, ist ein Betrieb des Baugewerbes iS von AFG § 75 Abs 1. Ein solcher Betrieb ist durch die BaubetrV nicht von der Förderung der ganzjährigen Beschäftigung ausgeschlossen.

Orientierungssatz

Auftrag an den BMA in AFG § 76 Abs 2 - Betriebe des Installationsgewerbes:

1. Die Ermächtigung des BMA, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, in welchen Betrieben des Baugewerbes die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist (AFG § 76 Abs 2), hat dem Bundesminister nicht die Befugnis erteilt, den Begriff des Baubetriebs oder der Bauleistung zu bestimmen; der Bundesminister ist lediglich befugt, aus der Gesamtheit der Baubetriebe, die schon das Gesetz bestimmt hat, diejenigen abzugrenzen, in denen die ganzjährige Beschäftigung gefördert werden kann (vgl BSG vom 1978-06-01 12 RK 50/76 = SozR 4100 § 186a Nr 4).

2. Betriebe des Installationsgewerbes iS des BaubetrV § 2 Buchst f sind nur solche Betriebe, bei denen typischerweise eine weitgehend witterungsunabhängige Beschäftigung möglich ist.

Normenkette

AFG § 75 Abs. 1 Fassung: 1972-05-19, § 76 Fassung: 1972-05-19; BaubetrV § 1 Fassung: 1975-04-30; BaubetrV § 2 Buchst. f Fassung: 1975-04-30; AFG § 76 Abs. 2 Fassung: 1975-04-30

Verfahrensgang

LSG Niedersachsen (Entscheidung vom 09.01.1979; Aktenzeichen L 7 Ar 45/77)

SG Braunschweig (Entscheidung vom 16.12.1976; Aktenzeichen S 8 Ar 90/76)

Tenor

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen vom 9. Januar 1979 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat der Klägerin auch die Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen ihren Ausschluß von Leistungen der Winterbauförderung.

Die Klägerin, bei der ein Betriebsrat nicht besteht, betreibt den Bau und die Instandhaltung von Blitzschutzanlagen. Ihre Arbeiten beginnen in der Regel mit dem Verlegen des Fundamenterders in die Fundamente oder den Erdaushub. Sodann werden die Erdleitungen in den Stahlbetonwänden, Stahlbetonpfeilern oder hinter den Klinkern oder Fassaden hochgeführt, wobei diese Arbeiten synchron mit den Maurerarbeiten erfolgen müssen. Zuletzt werden die Dachleitungen (Auffangleitungen) verlegt, was in Abstimmung mit den Dachdeckerarbeiten geschieht. Die Klägerin beschäftigt nach ihren Angaben vier Dachdecker, einen Elektriker und einen Bauhandwerker. Sie ist aufgrund einer Ausnahmebewilligung in der Handwerksrolle des Dachdeckerhandwerks eingetragen. Mit Bescheid vom 22. November 1971 hat das Arbeitsamt G die Klägerin zum Bezug von Schlechtwettergeld zugelassen.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 28. Januar 1976 entschied das Arbeitsamt G, daß mit Ablauf des Monats Januar 1976 die Gewährung von Leistungen im Rahmen der Winterbauförderung ausgeschlossen sei, da die Klägerin als Spezialunternehmen des Blitzableiterbaus nicht zu den Betrieben des Baugewerbes zähle. Der Widerspruch hatte keinen Erfolg (Widerspruchsbescheid vom 22. März 1976). Auf die Klage hob das Sozialgericht Braunschweig (SG) durch Urteil vom 16. Dezember 1976 Bescheid nebst Widerspruchsbescheid auf und verurteilte die Beklagte dem Grunde nach, die Klägerin ab 1. Februar 1976 an der Produktiven Winterbauförderung und der Schlechtwettergeldregelung nach dem Arbeitsförderungsgesetz (AFG) teilnehmen zu lassen.

Die vom SG zugelassene Berufung der Beklagten hat das Landessozialgericht Niedersachsen (LSG) unter Gewährung von Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist zurückgewiesen (Urteil vom 9. Januar 1979). Das LSG hat ausgeführt, der Betrieb der Klägerin sei nicht durch § 2 der Baubetriebe-Verordnung vom 19. Juli 1972 (BGBl I 1257 - geändert durch die Verordnung vom 30. April 1975 - BGBl I 1056 -), von der Winterbauförderung ausgeschlossen. Der Ausschluß des Installationsgewerbes finde auf den Blitzableiterbau keine Anwendung, weil das Installationsgewerbe im Gegensatz zum Blitzschutzbau weitgehend witterungsunabhängig sei. Der Blitzableiterbau sei zwar eine Teiltätigkeit des Elektroinstallateurs, des Klempners, des Schlossers und des Dachdeckers. Ein auf den Bau von Blitzschutzanlagen beschränkter Betrieb lasse sich aber keinem dieser Handwerke zuordnen. Die Klägerin gehöre zu den Arbeitgebern des Baugewerbes im Sinne des § 75 Abs 1 Nr 1 AFG. Der Bau von Blitzschutzanlagen zähle zu den Bauleistungen, weil er der Herstellung und Instandsetzung von Bauwerken diene (§ 75 Abs 1 Nr 3 AFG). Die Klägerin erbringe ihre Leistungen im wesentlichen am erdverbundenen Bau; vorbereitende Arbeiten in einer Werkstatt seien nicht, jedenfalls nicht im wesentlichen Umfang möglich. Damit falle die Klägerin unter die nach § 1 Baubetriebe-Verordnung förderbaren Betriebe, wobei offenbleibe, ob die Klägerin zu einem der nur beispielsweise aufgezählten Baubetriebe zuzuordnen sei; jedenfalls falle die Klägerin nicht unter die Negativliste des § 1 der Baubetriebe-Verordnung.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung von § 75 AFG und § 2 der Baubetriebe-Verordnung. Eine Blitzschutzanlage sei kein Bauwerk im Sinne von § 75 Abs 1 Nr 3 AFG. Sie stehe auch nicht in jedem Fall in Verbindung mit einem Bauwerk, da solche Anlagen auch dem Schutz von Lichtmasten, Flutlichtmasten, Fahnenmasten, metallenen Geländern und Gittern, Anzeigentafeln in Sportstätten, Antennenmasten, Stahlstützen und Stahlbetonstützen von Seilbahnen usw dienten. Eine Blitzschutzanlage sei vielmehr eine elektrotechnische Einrichtung, die der gefahrlosen Ableitung von Starkströmen diene. Sie sei auch kein funktionsnotwendiger Teil eines Bauwerks. Sie stehe nämlich nicht in Verbindung mit der Funktion des Bauwerks, sondern diene dem Schutz seiner Menschen, Tiere und Sachwerte. Auch bestehe keine direkte räumliche Verbindung zwischen der Erdungsanlage und dem Gebäude. Die Errichtung, Änderung und Wartung von Blitzschutzanlagen sei somit keine Bauleistung. Im übrigen sei der Blitzschutzbau auch nach § 2 Buchst f der Baubetriebe-Verordnung von der Produktiven Winterbauförderung ausgeschlossen. Der Blitzschutzbau gehöre zum Installationsgewerbe, das die Einrichtung, den Einbau und den Anschluß von technischen Anlagen betreibe. Entgegen der Ansicht des LSG vollziehe sich die Tätigkeit von Installationsbetrieben gleichermaßen im Freien und in Gebäuden, die zudem nicht in jedem Fall beheizt seien. Da auch bei der Installation von Blitzschutzanlagen Arbeitsvorgänge innerhalb von Gebäuden zu verrichten seien, bestehe kein wesentlicher Unterschied zu den in § 2 Buchst f der Baubetriebe-Verordnung genannten Betrieben des Installationsgewerbes.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen vom 9. Januar 1979 und das Urteil des Sozialgerichts Braunschweig vom 16. Dezember 1976 aufzuheben.

Die Klägerin, die ihren vor dem Sozialgericht gestellten Leistungsantrag nicht aufrecht erhält, beantragt,

die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

Sie führt aus, es sei unerheblich, ob die Installation einer Blitzschutzanlage als Erstellung einer technischen Anlage anzusehen sei. Nach der gesetzlichen Definition komme es nur darauf an, ob die verrichteten Arbeiten der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienten. Dies sei beim Bau von Blitzschutzanlagen der Fall. Bei den mit Blitzschutzanlagen zu versehenden Anlagen handele es sich in jedem Einzelfall sowohl nach den Bauordnungen der Länder als auch nach dem Verständnis der "allgemeinen Blitzschutzbestimmungen" um bauliche Anlagen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist nicht begründet.

Nachdem die Klägerin ihren vor dem SG gestellten Leistungsantrag fallen gelassen hat, ist Gegenstand des Rechtsstreits nur noch die Anfechtung des Bescheids des Arbeitsamts G vom 28. Januar 1976 idF des Widerspruchsbescheids vom 22. März 1976, durch den die Klägerin in Abänderung des Bescheids des Arbeitsamtes G vom 22. November 1971 ab 1. Februar 1976 von Leistungen der Winterbauförderung ausgeschlossen worden ist. Zutreffend sind die Vorinstanzen zu dem Ergebnis gelangt, daß dieser Bescheid die Klägerin in ihren Rechten verletzt und die Anfechtungsklage daher Erfolg haben muß.

Anspruch auf Leistungen zur Förderung der ganzjährigen Beschäftigung in der Bauwirtschaft haben nach § 76 Abs 1 AFG vom 25. Juni 1969 (BGBl I S 582) idF des 2. Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des AFG vom 19. Mai 1972 (BGBl I S 791) Arbeitgeber des Baugewerbes, in deren Betrieben die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist, sowie Arbeitnehmer, die in solchen Betrieben beschäftigt sind. Die Klägerin ist ein Arbeitgeber des Baugewerbes; sie bietet nämlich als Inhaber eines Betriebes des Baugewerbes auf dem Baumarkt gewerbliche Bauleistungen an (§ 75 Abs 1 Nr 1 AFG). Bauleistungen sind alle Bauarbeiten, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen (§ 75 Abs 1 Nr 3 AFG). Blitzschutzanlagen sind zwar, wie die Beklagte zutreffend vorträgt, selbst keine Bauwerke und gehören nicht notwendig zu jedem Bauwerk. Bauleistungen sind aber nicht nur solche Arbeiten, durch die selbst Bauwerke oder notwendig zu jedem Bauwerk gehörende Teile errichtet werden. Nach § 75 Abs 1 Nr 3 AFG ist lediglich erforderlich, daß die Bauarbeiten der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung eines Bauwerks dienen. Erfaßt werden zwar nur Arbeiten am erdverbundenen Bau (BSG SozR 4100 § 75 Nr 7; vgl BSG SozR AVAVG § 143d Nr 1; SozR 4670 § 2 Nr 2). Im übrigen ist der Begriff "Bauleistung" nach den Motiven des Gesetzgebers umfassend zu verstehen; auch Arbeiten zur Einrichtung der Baustelle und Ausbauarbeiten sollten zu den Bauleistungen zählen. Lediglich Arbeiten, die nicht herkömmlicherweise vom Baugewerbe verrichtet werden, sollten ausgeschlossen bleiben (vgl BT-Drucks VI/2689 S 11). Dies entsprach der Rechtslage vor Erlaß des 2. Gesetzes zur Änderung und Ergänzung des AFG vom 19. Mai 1972 (BGBl I S 791), der sogenannten Winterbaunovelle. Schon zu § 143b des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG) hatte der Senat ausgeführt, daß zu den dort genannten Unternehmen des Baugewerbes nicht nur Baubetriebe im engeren Sinne, sondern auch die Unternehmen des Ausbau-, Bauhilfs- und Baunebengewerbes gehörten (SozR AVAVG § 143b Nr 2). Nach § 75 Abs 1 Nr 3 AFG ist es daher nicht erforderlich, daß Leistungen erbracht werden, die architektonischen Regeln unterworfen sind; auch die Montage des Baugerüsts auf der Baustelle ist zB eine Bauleistung (Schönefelder/Kranz/Wanka, Komm. zum AFG, § 75 RdNr 10). Der Senat hat ebenfalls schon entschieden, daß die Montage von Leitplanken, die durch die Montage zu Bestandteilen des Bauwerks der Straße werden, Bauleistungen sind (SozR 4100 § 75 Nr 7). Auch Blitzschutzanlagen sind Bestandteile von Bauwerken. Das Bauwerk besteht nicht nur aus dem Rohbau; alle weiteren Arbeiten am Rohbau, die zur bestimmungsgemäßen Benutzung des Bauwerks erforderlich sind, dienen vielmehr der Herstellung oder Instandsetzung des Bauwerks. Daß auch Lichtmasten, Flutlichtmasten, Fahnenmasten, Geländer, Anzeigentafeln in Sportstätten, Antennenmasten, Stahl- und Stahlbetonstützen mit Blitzschutzanlagen versehen werden, ändert daran nichts; denn auch diese Blitzschutzobjekte sind Bauwerke bzw Bestandteile von Bauwerken. Auch nach bürgerlichem Recht ist eine Blitzschutzanlage in der Regel Bestandteil des Bauwerks. Wird die Blitzschutzanlage, wie dies immer der Fall ist, wenn der Erder in die Fundamente oder die Ableitungen zwischen Mauerwerk und Verblendmauerwerk verlegt werden, derart mit dem Gebäude verbunden, daß die Anlage nicht abmontiert werden kann, ohne selbst dabei zerstört zu werden, wird die Anlage wesentlicher Bestandteil des Bauwerks (vgl § 93 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -). Auch in den anderen Fällen wird die Blitzschutzanlage, da sie zur Herstellung eines gegen Blitzeinschlag geschützten Gebäudes eingefügt wird und in ihren Bemessungen auf dieses Gebäude abgestimmt ist, in der Regel nach § 94 Abs 2 BGB wesentlicher Bestandteil des Gebäudes (vgl für Warmwasserleitungen und Heizungsanlagen BGH NJW 1953, 1180; BGHZ 53, 324). Selbst wenn in bestimmten Fällen der Banderder einen gewissen Abstand zum Fundament haben muß, liegt eine ausreichende Einfügung vor; denn der Erder hat eine Verbindung mit der Ableitung.

Dieses Ergebnis stimmt mit den Motiven des Gesetzgebers der Winterbaunovelle überein, nach denen nur solche Arbeiten Bauleistungen sein sollten, die herkömmlich vom Baugewerbe verrichtet werden (BT-Drucks VI/2689 S 11; BSG SozR 4100 § 75 Nr 7; Schönefelder/Kranz/Wanka, aaO, § 75 RdNr 5). Denn herkömmlich erstellen sowohl Dachdecker, Klempner, Schlosser und Elektroinstallateure Blitzschutzanlagen, wie sich aus den Feststellungen des LSG ergibt. Alle diese Handwerksarten gehören zum Baugewerbe, nämlich die Dachdecker zum Bauhauptgewerbe, Klempner, Schlosser und Elektroinstallateure zum Ausbau- und Bauhilfsgewerbe.

Daß die Erstellung von Blitzschutzanlagen weder im Bundesrahmentarifvertrag der Bauwirtschaft noch in der Baubetriebe-Verordnung genannt ist, steht dem Ergebnis, daß die Klägerin Bauleistungen erbringt, nicht entgegen. Die Begriffsbestimmungen des § 75 Abs 1 AFG sind zwar nach den Gesetzesmaterialien in Anlehnung an den Tarifvertrag gebildet worden (vgl BT-Drucks VI/2689 S 11). Diese Entstehungsgeschichte berechtigt jedoch nicht dazu, tarifvertragliche Bestimmungen, die aufgrund von praktischen Bedürfnissen und historischen Entwicklungen zu einer eigenständigen Regelung geführt haben, bei der Auslegung des § 75 AFG ausschlaggebend zu berücksichtigen. Das verbietet schon die unterschiedliche Zweckbestimmung beider Regelungen. Denn während die tarifrechtliche Regelung lediglich diejenigen Betriebe nennt, die nach dem Willen der Tarifvertragsparteien von dem Tarifvertrag erfaßt werden sollen, bestimmt § 75 Abs 1 AFG den Personenkreis, zu dessen Gunsten die ganzjährige Beschäftigung durch die Beklagte gefördert werden kann (vgl BSG SozR 4100 § 186a Nrn 4 und 6; SozR 4100 § 75 Nrn 6 und 7). Die Ermächtigung des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung (BMA), durch Rechtsverordnung zu bestimmen, in welchen Betrieben des Baugewerbes die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist (§ 76 Abs 2 AFG), hat dem Bundesminister nicht die Befugnis erteilt, den Begriff des Baubetriebs oder der Bauleistung zu bestimmen; der Bundesminister ist lediglich befugt, aus der Gesamtheit der Baubetriebe, die schon das Gesetz bestimmt hat, diejenigen abzugrenzen, in denen die ganzjährige Beschäftigung gefördert werden kann (BSG SozR 4100 § 186a Nr 4).

Die Klägerin erbringt daher Bauleistungen. Da sie die Bauleistungen auf dem Baumarkt gewerblich anbietet, ist sie ein Betrieb des Baugewerbes.

Im Betrieb der Klägerin ist die ganzjährige Beschäftigung auch zu fördern. In welchen Betrieben des Baugewerbes die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist, ergibt sich aus der aufgrund der Ermächtigung des § 76 Abs 2 AFG vom BMA erlassenen Baubetriebe-Verordnung. Nach § 1 Abs 1 Nr 1 der Baubetriebe-Verordnung ist die ganzjährige Beschäftigung in der Bauwirtschaft durch die Leistungen der Produktiven Winterbauförderung und das Schlechtwettergeld in Betrieben des Baugewerbes zu fördern, die nicht zu den Betrieben des Garten- und Landschaftsbaus (Nr 2) und Betrieben des Dachdeckerhandwerks (Nr 3) gehören und in denen insbesondere bestimmte, unter den Buchstaben a bis z genannte Arbeiten verrichtet werden. Wie sich aus der Verwendung des Wortes "insbesondere" ergibt, ist die Aufzählung der Arbeiten, die in den zu fördernden Betrieben des Baugewerbes verrichtet werden müssen, nicht abschließend. Hieraus folgt, daß in allen Betrieben des Baugewerbes im Sinne des § 75 Abs 1 Nr 2 AFG die ganzjährige Beschäftigung durch Leistungen der Produktiven Winterbauförderung und durch das Schlechtwettergeld zu fördern ist, soweit nicht ausdrücklich Einschränkungen vorgesehen sind, wie dies durch § 1 Abs 2, § 2, aber auch § 1 Abs 1 Nr 1 Buchstaben c, d, e, h, t und v der Baubetriebe-Verordnung geschehen ist (vgl Hennig/Kühl/Heuer, Komm. zum AFG, Anhang II/31, § 1 Anm 1). Es ist daher unerheblich, daß Blitzschutzbaubetriebe in der Positivliste der Baubetriebe-Verordnung nicht genannt sind. Entscheidend ist vielmehr, daß der Betrieb der Klägerin in der Baubetriebe-Verordnung von der Winterbauförderung nicht, insbesondere auch nicht durch § 2 Buchst f der Baubetriebe-Verordnung ausgeschlossen ist. Die Klägerin gehört nicht zu den Betrieben des Installationsgewerbes, insbesondere der Klempnerei, der Gas-, Wasser-, Heizungs-, Lüftungs- und Elektroinstallation, in denen nach § 2 Buchst f der Baubetriebe-Verordnung die ganzjährige Beschäftigung in der Bauwirtschaft nicht zu fördern ist. Nach der Begründung der Baubetriebe-Verordnung (vgl BArbBl 1972, 529) sind die in § 2 genannten Betriebe, soweit sie nicht schon nach § 1 Abs 2 der Baubetriebe-Verordnung nicht als Betriebe des Baugewerbes anzusehen sind, von der Förderung der ganzjährigen Beschäftigung ausgenommen worden, weil sie nicht erwarten ließen, daß ihre Bautätigkeit in der Schlechtwetterzeit durch eine Förderung voraussichtlich in wirtschafts- oder sozialpolitisch erwünschter Weise belebt werde (§ 76 Abs 2 Satz 2 AFG). In der Tat erscheint eine Förderung der ganzjährigen Beschäftigung der Betriebe des Installationsgewerbes deshalb nicht als erforderlich, weil die Arbeiten dieser Betriebe typischerweise in geschlossenen, abgedichteten und häufig beheizbaren Neubauten und damit weitgehend witterungsunabhängig verrichtet werden (Hennig/Kühl/Heuer, aaO, Anhang II/31 § 2 Anm 1). Hinzu kommt, daß das Installationsgewerbe in größerem Umfang als das Bauhauptgewerbe Reparaturen und Neuinstallationen in Altbauten durchzuführen hat, die witterungsunabhängig sind und in die Winterzeit verlegt werden können. Betriebe des Installationsgewerbes im Sinne des § 2 Buchst f der Baubetriebeverordnung sind daher nur solche Betriebe, bei denen typischerweise eine weitgehend witterungsunabhängige Beschäftigung möglich ist. Dies ist bei der Klägerin nicht der Fall. Ihre Arbeiten, und zwar sowohl an Neubauten wie an Altbauten, finden weitgehend im Freien statt, so daß ihre Arbeitnehmer wie Arbeitnehmer von Dachdeckerbetrieben in hohem Maße den Witterungseinflüssen ausgesetzt sind; nach den Feststellungen des LSG, an die der Senat gemäß § 163 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) gebunden ist, sind vorbereitende Arbeiten in einer Werkstatt nicht, jedenfalls nicht in wesentlichem Umfang möglich.

Der Einbeziehung von Blitzschutzspezialbetrieben in die Winderbauförderung steht § 76 Abs 2 Satz 2 AFG nicht entgegen. Hiernach darf der Verordnungsgeber in die Förderung nur Betriebe einbeziehen, deren Bautätigkeit in der Schlechtwetterzeit dadurch voraussichtlich in wirtschafts- oder sozialpolitisch erwünschter Weise belebt werden wird. Das ist im allgemeinen der Fall, wenn Arbeiten im Freien zu verrichten sind und deshalb den Witterungseinflüssen in der Schlechtwetterzeit ausgesetzt sind. Soweit die Hochführung der Ableitungen in den Stahlbetonwänden, Stahlbetonpfeilern oder hinter den Klinkern und Fassaden gleichzeitig mit den Maurerarbeiten erfolgen muß, ist die Förderung der ganzjährigen Beschäftigung des Blitzschutzspezialbaus wirtschaftspolitisch auch deshalb erwünscht, damit auch die Ausführung von Beton- und Maurerarbeiten im Winter nicht daran scheitert, daß Blitzschutzspezialbetriebe in der Schlechtwetterzeit ihre Tätigkeit eingestellt haben.

Das LSG hat daher zu Recht die Aufhebung des angefochtenen Bescheids durch das SG bestätigt. Die Revision ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Fundstellen

Breith. 1980, 699