Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 39 Nachrangige Insolvenzglä ... / 3.4 Unentgeltliche ...

Rn 21

Im vierten Rang zu berücksichtigen sind (vom Schuldner nicht erfüllte) Forderungen auf eine unentgeltliche Leistung des Schuldners wie der Anspruch auf eine Schenkung (§ 516 BGB), Leihe (§ 598 BGB) oder Gewinnzusage (§ 661a BGB). Der Nachrang beruht auf der allgemeinen Schwäche rechtsgrundlosen Erwerbs und insbesondere im Insolvenzrecht auf der Überlegung, dass derjenige im Verhältnis zu den Insolvenzgläubigern schlechter stehen soll, der keine Gegenleistung aus seinem Vermögen erbringt oder zu erbringen verpflichtet ist.^{^[41]} Wer seine Schulden nicht bezahlen kann, soll auf Kosten seiner Gläubiger auch nichts verschenken dürfen.^{^[42]} Die Nachrangigkeit einer Gläubigerforderung setzt notwendig voraus, dass sie wirksam besteht; bei Leistungsansprüchen aufgrund von Unentgeltlichkeit sind die Formanforderungen bis zur Erfüllung hoch (vgl. insbes. § 518 Abs. 1 Satz 1 BGB). Für bereits erfüllte unentgeltliche Forderungen gilt § 134.^{^[43]}

Rn 22

Die Frage der Unentgeltlichkeit richtet sich nach denselben Kriterien wie in § 134.^{^[44]} Unentgeltlichkeit setzt eine systematische Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung voraus; eine synallagmatische Verknüpfung ist nicht erforderlich.^{^[45]} Grundlage der Bewertung ist der objektive Sachverhalt. Wenn es objektiv keine Gegenleistung gibt, ist die Vorstellung der Parteien unerheblich.^{^[46]} Hoffnungen und einseitige Vorstellungen einer Partei begründen keine Entgeltlichkeit.^{^[47]} Sofern es objektiv eine Gegenleistung gibt, kommt es darauf an, ob beide Parteien zum Zeitpunkt der Versprechensabgabe übereinstimmend von einer Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung ausgingen. Beide Parteien müssen übereinstimmend Leistung und Gegenleistung als systematisch miteinander verbunden ansehen.^{^[48]}

Rn 23

Auch ein krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung steht der Unentgeltlichkeit gleich; andernfalls wäre § 39 Abs. 1 Nr. 4 leicht zu umgehen.^{^[49]} Bei einer gemischten Schenkung ist der unentgeltliche Teil isoliert zu bewerten, sofern die Leistungen teilbar sind.^{^[50]}

Rn 24

Wenn der Schuldner zur Leistung gesetzlich verpflichtet ist, ist die Leistung nicht unentgeltlich.^{^[51]}

Rn 25

Eine Ausnahme ist weder für übliche Gelegenheitsgeschenke noch für Pflicht- oder Anstandsschenkungen vorgesehen.^{^[52]}

Rn 26

Schwierigkeiten können bei der Abgrenzung zu § 134 auftreten. Grundsätzlich erfolgt die Rückforderung von vollzogenen Schenkungen nach § 134, während § 39 Abs. 1 Nr. 4 das Verfahren bei fehlendem Vollzug regelt. Ist aber die (zukünftige) unentgeltliche Zuwendung durch ein (schon vollzogenes) Sicherungsrecht hinterlegt, kommt es allein auf dessen Anfechtbarkeit an.^{^[53]} Umgekehrt wird eine erfolgreiche Anfechtung nach § 134 dazu führen, dass dem Anfechtungsgegner ein Anspruch nach § 39 Abs. 1 Nr. 4 zusteht, auch wenn keine formgültige vertragliche Vereinbarung besteht. Insoweit wirkt der heilende (anfechtungsrechtlich rückabgewickelte) Vollzug der Schenkung fort.