Rn 19
Verbindlichkeiten i. S. v. § 25 Abs. 2 sind zunächst die vom vorläufigen Insolvenzverwalter begründeten Ansprüche, die für den Fall der Verfahrenseröffnung Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 2 Satz 1) darstellen würden.[43] Umfasst sind auch Verpflichtungen aus Dauerschuldverhältnissen, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter die Gegenleistung in Anspruch genommen hat (§ 25 Abs. 2 Satz 2). Hierfür trägt der Gläubiger die Beweislast.[44] Bei Miet- und Pachtverhältnissen kommt es darauf an, ob die Miet- oder Pachtsache für das verwaltete Schuldnervermögen genutzt worden ist.[45] Bei Arbeitsentgelten ist erforderlich, dass der vorläufige Verwalter die Arbeitsleistung angefordert hat und diese in der Folge auch tatsächlich erbracht worden ist.[46] Insoweit besteht kein Primat des Arbeitsrechts. Der arbeitsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch ist nicht vermögensrechtlicher, sondern in erster Linie ideeller Natur.[47] Der vorläufige Insolvenzverwalter muss mithin lediglich einseitig erklären, dass er die Arbeitsleistung nicht aktiv fordernd in Anspruch nehmen wird, sondern lediglich Gelegenheit zur Weiterarbeit gibt.[48]
Rn 20
Neue Verbindlichkeiten darf der vorläufige Verwalter nur noch ausnahmsweise eingehen, um einen geordneten Übergang auf den Schuldner zu gewährleisten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob das Gericht insoweit bereits die Befugnisse des vorläufigen Verwalters eingeschränkt hat, denn zwischen dem rechtlichen Können und dem rechtlichen Dürfen ist zu unterscheiden.[49] Nicht zu dem nach § 25 Abs. 2 zu verteilenden Schuldnervermögen gehören zu Gunsten von Aus- und Absonderungsberechtigten auf Treuhandkonten befindliche Mittel.[50] Im Streitfall kann das Insolvenzgericht den vorläufigen Verwalter nicht zur Auszahlung anweisen, da die Frage der Vermögenszugehörigkeit im ordentlichen Rechtsweg geklärt werden muss.[51]
Rn 21
Der vorläufige Verwalter darf entsprechend den Grundsätzen zu § 207 Abs. 3 grundsätzlich kein Vermögen des Schuldners mehr verwerten, bspw. um fehlende Mittel zu akquirieren.[52] Ausnahmsweise darf er jedoch naheliegende Verwertungsmöglichkeiten ergreifen, wenn die Masse dadurch nicht mit zusätzlichen Kosten belastet und die Verfahrenseinstellung nicht unverhältnismäßig zum Ertrag verzögert wird.[53] Gerade in Betriebsfortführungsfällen obliegt dem vorläufigen Verwalter eine fortlaufende Liquiditätsprüfung. An dieser muss er sein Verhalten ausrichten. Es ist daher nicht einzusehen, dass der Eingriff in die Rechte des Schuldners perpetuiert wird, nur weil der Verwalter nachlässig war. Reichen die verwalteten liquiden Mittel nicht aus, erfolgt die Berichtigung der Verfahrenskosten und die Erfüllung der Verbindlichkeiten in analoger Anwendung von § 209 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3 (s. u. Rn. 25).
Rn 22
Bei streitigen oder ungewissen Verbindlichkeiten liegt die Gefahr einer Verzögerung der Aufhebung auf der Hand. Vor diesem Hintergrund muss der vorläufige Verwalter den streitigen Betrag in analoger Anwendung von § 198[54] oder nach § 372 BGB[55]hinterlegen. In Betracht kommt aber auch eine Auszahlung unter Vorbehalt, ein Einbehalt auf einem Treuhandkonto oder eine Leistung gegen Sicherheit.[56] Jedenfalls für einen Einbehalt auf dem Treuhandkonto bedarf es aber einer gerichtlichen Ermächtigung.[57] Hierfür fehlt es auch nicht an einer gesetzlichen Grundlage, weil es sich um eine vorläufige Maßnahme nach § 21 Abs. 1 handelt.[58]
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