Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 143 Rechtsfolgen / 6.1 Überblick

Rn 102a

Abs. 3 ist durch das MoMiG mit Wirkung zum 1. November 2008 eingeführt worden. Die Vorschrift entspricht inhaltlich weitgehend § 32b GmbHG a. F.^[326] In der Sache geht es bei der Regelung um gesellschafterbesicherte Drittkredite. Die Besicherung durch die Gesellschafter ist wirtschaftlich einer Kreditgewährung durch dieselben an die Gesellschaft vergleichbar. Damit ist dieser Fall letztlich ein Sonderfall des § 39 Abs. 1 Nr. 5 (Leistung, die Darlehen wirtschaftlich entspricht).^[327] Da aber die Besicherung (und nicht die Darlehensgewährung seitens des Dritten) die wirtschaftlich vergleichbare Leistung ist, zieht das neue (ebenso wie das alte) "Kapitalersatzrecht" primär auf den sichernden Gesellschafter und nicht auf den Kreditgeber.^[328] Zu unterscheiden sind dabei zwei Fallgestaltungen, nämlich zum einen, dass der gesellschafterbesicherte Dritte innerhalb der in § 135 Abs. 1 Nr. 2 genannten Frist Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen erhalten hat. Zum anderen stellt sich die Frage, wie zu verfahren ist, wenn der gesellschafterbesicherte Dritte vor Insolvenzeröffnung keine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen erhalten hat. Der erste Fall ist im § 143 Abs. 3 geregelt, letzter Fall hingegen in § 44a.

[326] Altmeppen, NJW 2008, 3601 (3607); Poepping, BKR 2009, 150 (156); Schmidt-Schröder, § 135 Rn. 40.

[327] Siehe auch Schmidt-Schröder, § 135 Rn. 39; K. Schmidt, BB 2008, 1866 (1968). K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rn. 2.99.

[328] Uhlenbruck-Hirte, § 143 Rn. 56A; K. Schmnidt, BB 2008, 1966 (1968) Ulmer-Habersack, §§ 32 a/b GmbHG Rn. 156; zum alten Recht ebenso BGH BB 1985, 424; Altmeppen, NJW 2008, 3601 (3607).