Rn 4
Im Einzelfall kann § 136 durch das Recht der subordinierten Gesellschafterdarlehen (ehemals "Eigenkapitalersatzrecht") überlagert werden.[13] In Betracht kommen insoweit insbesondere zwei Fallgestaltungen:
Rn 5
So kommt es in der Praxis häufig vor, dass ein Gesellschafter (etwa ein GmbH-Gesellschafter) neben seiner mitgliedschaftlichen Stellung eine stille Beteiligung erwirbt. In diesen Fällen stellt die stille Beteiligung eine Gesellschafterfremdfinanzierung mithin eine darlehensähnliche Finanzierungsform dar mit der Folge, dass – die übrigen Tatbestandsvoraussetzungen unterstellt –[14] die §§ 231 ff. HGB durch das Recht des subordinierten Gesellschafterdarlehens überlagert werden.[15] Kommt der stillen Beteiligung danach die Eigenschaft eines Gesellschafterdarlehens zu, kann der Guthabensanspruch in der Insolvenz des Inhabers des Handelsgewerbes nicht als gleichrangige, sondern nur als nachrangige Insolvenzforderung (§ 39 Abs. 1 Nr. 5) geltend gemacht werden.[16] Kommt es im Vorfeld der Insolvenzeröffnung zu einer Rückzahlung der Einlage, so ist diese den entsprechenden Anfechtungsvorschriften (hier insbesondere § 135) unterworfen und demgemäß an die Masse zu erstatten.[17]
Rn 6
Rechtsprechung und Literatur unterstellen Dritte dem persönlichen Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5, sofern deren Stellung wirtschaftlich derjenigen eines Gesellschafters vergleichbar ist. Dies war früher ausdrücklich geregelt in § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a. F. Nach neuem Recht werden mit demselben Ergebnis Rechtshandlungen Dritter in den sachlichen Anwendungsbereich von § 39 Abs. 1 Nr. 5 einbezogen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich gleichen (siehe § 135 Rn. 28 ff.).[18] Einbezogen in den persönlichen Anwendungsbereich des § 39 Abs. 1 Nr. 5 ist – h. M. zufolge – auch der stille Gesellschafter, soweit dessen Stellung derjenigen eines (GmbH-)Gesellschafters angenähert ist.[19] Das ist für die typische stille Beteiligung zwar nicht der Fall, da dem Stillen keine unternehmerischen Einflussmöglichkeiten auf die Geschicke der Gesellschaft zukommen.[20] Anderes galt bereits nach der Rechtslage vor MoMiG aber dann, wenn der Stille – abweichend vom gesetzlichen Leitbild – am Vermögen und Ertrag der Gesellschaft beteiligt war und unternehmerischen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben konnte.[21] Dem folgt die überwiegende Literaturansicht auch für die Rechtslage nach dem MoMiG. Dem hat sich nun auch der BGH angeschlossen[22], soweit die Stellung des Stillen einem nichtkleinbeteiligten Gesellschafter vergleichbar ist[23] oder sich die Ausgestaltung seiner Beteiligung der eines Kommanditisten annähert.[24] Ist demgemäß eine Vergleichbarkeit gegeben, sind Darlehensrückzahlungsansprüche im Range zurückzustufen, nach bisheriger Sicht genauso der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben,[25] was vom BGH nunmehr auch für die neue Rechtslage im Wesentlichen bestätigt wurde.[26]
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