Entscheidungsstichwort (Thema)

Betriebsratsanhörung. Stillegung einer Betriebsabteilung

 

Orientierungssatz

1. Der Arbeitgeber kann den Betriebsrat nicht wirksam zu einer Kündigung anhören, ohne bereits einen aktuellen Kündigungsentschluß gefaßt zu haben.

2. Die nicht ordnungsgemäße Mitteilung des Änderungsangebots führt gemäß § 102 Abs 1 Satz 3 BetrVG zur Rechtsunwirksamkeit der Änderungskündigung.

 

Verfahrensgang

LAG Köln (Entscheidung vom 11.12.1985; Aktenzeichen 7 Sa 757/85)

ArbG Köln (Entscheidung vom 22.03.1985; Aktenzeichen 12 Ca 944/85)

 

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung des Beklagten vom 11. Januar 1985 zum 30. Juni 1985 rechtswirksam beendet worden ist und ob der Beklagte die Klägerin über diesen Termin hinaus weiterzubeschäftigen hat.

Der Beklagte, bei dem etwa 14.000 niedergelassene Ärzte organisiert sind, beschäftigt 21 Arbeitnehmer. Die 1930 geborene Klägerin ist bei ihm seit dem 1. Mai 1977 als Leiterin der Rechtsabteilung beschäftigt und bezog zuletzt ein Bruttomonatsgehalt von 6.455,-- DM. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft einzelvertraglicher Verweisung der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) in seiner jeweils geltenden Fassung Anwendung.

Der Beklagte richtete mit Datum vom 2. Januar 1985 zwei Schreiben folgenden Inhalts an den Betriebsrat:

"Sehr geehrte Damen, sehr geehrter Herr B ,

hiermit unterrichten wir Sie darüber, daß wir

derzeit mit einer Planung befaßt sind, die eine

Änderung der bisherigen Konzeption der von uns

durchgeführten Rechtsberatung zum Gegenstand hat.

Wir denken daran, die in unserem Hause bestehende

Rechtsabteilung ersatzlos aufzulösen und die

bisher durchgeführte Rechtsberatung als "eingekaufte

Fremdleistung" extern durchführen zu lassen.

Diese externe Durchführung der Rechtsberatung kann

durch eine Zusammenarbeit mit einem größeren Anwaltsbüro

erfolgen, mit dem ein Beratungsvertrag

abgeschlossen wird.

Ziel dieser Veränderung ist eine Verbesserung der

Kostenstruktur, da wir das Verhältnis der durch

die Rechtsabteilung insgesamt verursachten Kosten

von über DM 200.000,-- zu dem Ergebnis der Tätigkeit

nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis

sehen und die externe Rechtsberatung von einem

Anwaltsbüro nach unserer Vorabinformation preiswerter

angeboten wird.

Eine Auflösung der Rechtsabteilung würde die Freisetzung

der dort beschäftigten Mitarbeiter zur

Folge haben, soweit nicht als Ergebnis einer durchzuführenden

sozialen Auswahl eine Umsetzung auf

einen der anderen Arbeitsplätze in Betracht kommt.

Bevor wir unsere Überlegungen einer endgültigen

Entscheidung zuführen, geben wir Ihnen hiermit

Gelegenheit, dieses Thema ebenfalls zu beraten

und uns ggf. Ihre Stellungnahme zukommen zu lassen.

Dies erwarten wir allerdings kurzfristig innerhalb

einer Woche."

"Sehr geehrte Damen, sehr geehrter Herr B ,

hiermit werden Sie zu von uns eventuell geplanten

Kündigungen angehört und um Ihre Zustimmung

gebeten.

Wie Ihnen separat mitgeteilt, verfolgen wir

derzeit Überlegungen, die eine Auflösung der

Rechtsabteilung zum Inhalt haben.

Für den Fall, daß wir uns entscheiden sollten,

dieses Konzept zu verwirklichen, sind folgende

Kündigungsmaßnahmen geplant:

1. ...

2. Kündigung der Arbeitnehmerin Dr. S

Die persönlichen Daten und die Beschäftigungsdaten

ergeben sich aus dem beigefügten Personalbogen.

Auch im Falle Dr. S haben wir die gleichen

vorstehend erwähnten Arbeitnehmer in eine soziale

Auswahl einbezogen mit Ausnahme des Herrn B ,

der wegen bestehenden Sonderkündigungsschutzes gegenüber

Frau Dr. S stärker schutzwürdig ist.

Im Falle der Bereitschaft von Frau Dr. S zur

Übernahme eines Arbeitsplatzes, an dem geringere Anforderungen

gestellt werden, sollen die Arbeitsplätze

K und St angeboten werden.

Auch insoweit beantragen wir vorsorglich die Zustimmung

zur Versetzung."

Der Betriebsrat begehrte mit Schreiben vom 8. Januar 1985 weitergehende Informationen und führte diesbezüglich unter anderem aus:

"...

bezugnehmend auf Ihr Schreiben vom 02.01.1985

teilen wir Ihnen mit, daß wir uns angesichts

der bislang von Ihnen gegebenen Informationen

nicht in der Lage sehen, abschließend zu den

von Ihnen beabsichtigten personellen Maßnahmen

Stellung zu nehmen. Gemäß § 92 BetrVG sind Sie

verpflichtet, uns rechtzeitig umfassend an Hand

von Unterlagen über Ihre Personalplanung zu informieren.

Die bislang von Ihnen gegebenen Informationen

sind völlig unzureichend. ... Aus diesem Grunde

fordern wir Sie nachdrücklich auf, uns unter

Vorlage der entsprechenden schriftlichen Unterlagen

zu folgenden Sachverhalten umfassend Auskunft

zu geben: ..."

In einem weiteren Schreiben vom selben Tag widersprach der Betriebsrat den in Aussicht gestellten Kündigungen. Dieses Schreiben hatte auszugsweise folgenden Inhalt:

"...

den von Ihnen geplanten Kündigungen der Beschäftigungsverhältnisse

der Mitarbeiterinnen

B , P , Sch und

Dr. S w i d e r s p r e c h e n w i r

unter Bezugnahme auf § 102 Absatz 3 BetrVG ausdrücklich.

...

Der guten Ordnung halber weisen wir Sie darauf

hin, daß unseres Erachtens weitere Informationen

an uns als Betriebsrat notwendig sind, damit

wir unser Widerspruchsrecht ordnungsgemäß ausüben

können. Wir benötigen insbesondere Darlegungen

zu der sozialen Situation aller Mitarbeiter

der Geschäftsstelle des N . Dies ist

unseres Erachtens bislang nicht erfolgt. Außerdem

ist es zu unserer vollständigen Unterrichtung

notwendig, uns mitzuteilen, ob die vier

betroffenen Arbeitnehmerinnen ein Angebot zur

Weiterbeschäftigung unter anderen Arbeitsbedingungen

erhalten und gegebenenfalls ihr Einverständnis

hiermit erklärt haben. Solange uns dies

nicht vorliegt, ist eine Prüfung unseres Widerspruchsrechts

unter dem Gesichtspunkt des § 102

Absatz 3 Ziffer 5 BetrVG nicht abschließend möglich.

Vorsorglich widersprechen wir den beabsichtigten

Kündigungen der vier Mitarbeiterinnen

B , P , Sch und Dr. S

auch unter Bezugnahme auf § 102 Absatz 3 Ziffer 5

BetrVG. ...

Außerdem rügen wir ausdrücklich, daß die dem Betriebsrat

gegebenen Informationen bezüglich der

Betriebsbedingtheit der Kündigung nicht ausreichend

sind."

Mit Schreiben vom 10. Januar 1985 ließ der Beklagte dem Betriebsrat weitere Informationen zukommen. Das Schreiben endete mit dem Absatz:

"Dem Betriebsrat liegen damit sämtliche Informationen

vor. Wir bedauern, daß der Betriebsrat

das Angebot aus unserem Schreiben vom 2.1.85

nicht aufgegriffen hat, in dem wir eine weitergehende

Erläuterung durch die Herren der

Geschäftsführung ausdrücklich angeboten haben.

Wir weisen darauf hin, daß weitere Informationen

und Detailangaben nicht gemacht werden können und

auch bei unseren internen Überlegungen keine

weitergehenden Informationen oder Argumente eine

Rolle spielen.

Eine evtl. Stellungnahme erwarten wir nun unverzüglich."

Am 10. Januar 1985 fand bei dem Beklagten eine Betriebsversammlung statt. Am Nachmittag dieses Tages erhielt der Betriebsrat zusätzliche Informationen.

Ohne eine weitere Stellungnahme des Betriebsrats abzuwarten wurde der Klägerin am 11. Januar 1985 folgendes Kündigungsschreiben zugeleitet:

"Sehr geehrte Frau Dr. S ,

mit unserem Schreiben vom 2. Januar 1985 hatten

wir Ihnen bereits mitgeteilt, daß wir uns mit

Überlegungen befassen, die Rechtsabteilung zu

schließen.

Diese Überlegungen sind nunmehr dahingehend

abgeschlossen, daß die Schließung der Rechtsabteilung

mit Wirkung vom 30. Juni 1985 unter

gleichzeitiger Übertragung der Rechtsberatung

auf ein externes Anwaltsbüro erfolgen soll.

Damit fällt Ihr bisheriger Arbeitsplatz mit

Wirkung vom 30. Juni 1985 bei uns ersatzlos weg.

Aus diesem Grunde sprechen wir Ihnen hiermit

nach Anhörung des Betriebsrates die

fristgemäße Kündigung

des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen

Bedingungen zum 30. Juni 1985 aus.

Gleichzeitig bieten wir Ihnen die Fortsetzung

des Arbeitsverhältnisses zu folgenden Bedingungen

an:

Sie übernehmen die bisherige Stelle der Frau

B St .

Funktion: Redaktionssekretärin

Gehalt: DM 3.000,--

An dieses Angebot halten wir uns drei Wochen

ab Zugang dieses Schreibens gebunden.

Sofern uns nicht innerhalb dieser drei Wochen

Ihre durch Gegenzeichnung der Durchschrift

dieses Schreibens schriftlich erklärte Zustimmung

zu diesem Angebot über die Fortsetzung

des Arbeitsverhältnisses zu geänderten

Bedingungen vorliegt, bleibt es bei der Beendigung

des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum

30. Juni 1985.

Ihrer Nachricht sehen wir entgegen."

Am 30. Januar 1985 richtete der Beklagte nochmals ein Schreiben an den Betriebsrat und vertrat darin die Ansicht,

"...

Wir haben den Betriebsrat bereits im Stadium der

Vorplanung mit unseren Schreiben vom 2. Januar

1985 sehr eingehend unterrichtet und insbesondere

auch über die möglichen personellen und sozialen

Auswirkungen informiert.

Nachdem der Betriebsrat sich bis zum 8. Januar

1985 mit einer Antwort Zeit gelassen hat, haben

wir hierauf unverzüglich mit Schreiben vom 10. Januar

1985 geantwortet und erneut weitergehende

Informationen gegeben.

Damit lagen dem Betriebsrat sämtliche Informationen

und Überlegungen vor, die auch im Rahmen

unserer eigenen Planung und Entscheidungsfindung

berücksichtigt worden sind.

Die Überlegungen betreffend die Auflösung der

Rechtsabteilung sind dann auch Gegenstand der

Betriebsversammlung vom 10. Januar 1985 gewesen.

Darüber hinaus hat am Nachmittag des 10. Januar

1985 erneut eine zusätzliche Information und

Erörterung stattgefunden.

Es ist uns daher in keiner Weise nachvollziehbar,

wie der Betriebsrat angesichts dieser Entwicklung

der Ereignisse zu dem Vorwurf gelangen kann,

eine frühzeitige Unterrichtung und Erörterung

habe nicht stattgefunden.

Nicht zuletzt die ausführliche Erörterung des

Themas am 10. Januar 1985 hat uns dann allerdings

erkennen lassen, daß neue Gesichtspunkte

in der Diskussion nicht mehr aufgetreten sind.

Nach erneuter Prüfung haben wir daher am 11. Januar

1985 unsere Planungsüberlegungen zu der Entscheidung

geführt, die Auflösung der Rechtsabteilung

vorzusehen und die in diesem Zusammenhang

notwendigen Kündigungen bereits auszusprechen.

Damit ist das im Betriebsverfassungsgesetz vorgesehene

Verfahren zur Unterrichtung des Betriebsrates

und zur Erörterung nahezu mustergültig

eingehalten.

...."

Die Klägerin hat durch ihre Prozeßbevollmächtigten dem Beklagten mit Schreiben vom 31. Januar 1985 mitteilen lassen, daß sie nicht bereit sei, das Arbeitsverhältnis zu den geänderten Vertragsbedingungen fortzusetzen, und mit Schriftsatz vom selben Tag Kündigungsschutzklage erheben lassen.

Zur Begründung hat sie in den Vorinstanzen ausgeführt, die Anhörung des Betriebsrats sei fehlerhaft gewesen, der Beklagte habe im Anhörungszeitpunkt einen aktuellen Kündigungsentschluß noch nicht gefaßt gehabt, denn die Anhörung habe zu "eventuell geplanten Kündigungen" erfolgen sollen. Darüber hinaus sei ein Kündigungstermin nicht angegeben worden. Weder aus dem Anhörungsschreiben selbst noch aus dem weiteren Schreiben vom 2. Januar 1985 sei zu entnehmen gewesen, zu welchem Termin die Kündigungen geplant gewesen seien. Der Widerspruch des Betriebsrats vom 8. Januar 1985 sei nach Inanspruchnahme anwaltlicher Beratung lediglich vorsorglich erfolgt, das fehlerhafte Anhörungsverfahren dadurch nicht geheilt worden. Außerdem sei die Kündigung sozial ungerechtfertigt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. festzustellen, daß das Arbeitsverhältnis

der Parteien durch die ordentliche

Kündigung vom 11. Januar 1985

nicht aufgelöst worden ist, sondern

über den 30. Juni 1985 hinaus

ungekündigt fortbesteht;

2. den Beklagten zu verurteilen, die

Klägerin über den Ablauf der Kündigungsfrist

zu unveränderten Arbeitsbedingungen

weiterzubeschäftigen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat er vorgetragen, der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. Es sei gerade Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens, vor der abschließenden Entscheidung über die Durchführung einer Kündigung die Stellungnahme des Betriebsrats einzuholen. Eine unzulässige "Anhörung auf Vorrat" habe nicht stattgefunden, denn zwischen der Anhörung des Betriebsrats und dem späteren Ausspruch der Kündigung sei nicht so lange zugewartet worden, bis sich der Kündigungssachverhalt maßgeblich verändert habe. Sämtliche Überlegungen und Einzelheiten sowie sämtliche Konsequenzen der geplanten Kündigung seien dem Betriebsrat mitgeteilt worden. Der Betriebsrat sei daraufhin in eine sachliche Prüfung eingetreten, habe seinen Widerspruch formuliert und auch begründet. Es sei von vornherein ausgeschlossen gewesen, daß sich der Sachverhalt künftig verändern werde. Dem Betriebsrat habe nicht mitgeteilt werden müssen, daß es sich um eine ordentliche Änderungskündigung handeln und diese zum nächstzulässigen Zeitpunkt nach Eingang der Stellungnahme des Betriebsrats ausgesprochen werden sollte. Aus dem Anhörungsschreiben habe sich ganz offensichtlich ergeben, daß eine solche Kündigung beabsichtigt gewesen sei.

Die Änderungskündigung sei auch in der Sache gerechtfertigt gewesen. Aus innerbetrieblichen organisatorischen Gründen habe man den Entschluß gefaßt, die rechtsberatende Tätigkeit zum 30. Juni 1985 aufzugeben und künftig den Bedarf an Rechtsberatung im Rahmen eines Beratungsverhältnisses extern von einem Anwaltsbüro abdecken zu lassen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben; das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, weil das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten vom 11. Januar 1985 zum 30. Juni 1985 nicht beendet worden und die Klägerin aufgrund des obsiegenden Ersturteils tatsächlich weiterzubeschäftigen ist. Die ausgesprochene ordentliche Änderungskündigung ist wegen nicht ordnungsgemäßer vorheriger Anhörung des Betriebsrats gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam.

A. Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung der auch von ihm vertretenen Ansicht, die Kündigung sei bereits gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam, im wesentlichen ausgeführt, der Arbeitgeber könne den Betriebsrat nicht wirksam zu einer Kündigung anhören, ohne bereits einen aktuellen Kündigungsentschluß gefaßt zu haben. Das Mitwirkungsrecht des Betriebsrats nach § 102 BetrVG könne erst dann verwirklicht werden, wenn der Arbeitgeber die Planungsphase, in die der Betriebsrat gemäß § 92 BetrVG ebenfalls einzuschalten sei, abgeschlossen habe. Andernfalls könne die Pflicht des Arbeitgebers, den Betriebsrat über seine Personalplanung so rechtzeitig und vollständig zu informieren, daß er dessen Meinung noch berücksichtigen könne, von der Pflicht, den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung anzuhören, nicht mehr klar abgegrenzt werden. Der Umstand, daß der Betriebsrat Bedenken gegen die mitgeteilte Kündigungsabsicht des Arbeitgebers innerhalb kurzer Frist schriftlich mitzuteilen habe, zeige, daß nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Zeitpunkt der Anhörung ein aktueller Kündigungsentschluß vorliegen müsse, den der Arbeitgeber tatsächlich verwirklichen wolle. Dessen Willensbildung müsse - abgesehen von der Bereitschaft, sich mit Argumenten des Betriebsrats noch auseinanderzusetzen - bereits abgeschlossen sein.

Aus dem Inhalt des Schreibens vom 2. Januar 1985 werde ersichtlich, daß der Beklagte noch keine wirkliche Kündigungsabsicht gehabt habe. Der Beklagte habe sich auch nicht darauf berufen, die Planung sei in Wirklichkeit bereits abgeschlossen gewesen, und es sei bereits zu diesem Zeitpunkt der endgültige Entschluß gefaßt worden, die Rechtsabteilung aufzulösen. Auch wenn sich der Betriebsrat auf eine unzulässige "Anhörung auf Vorrat" eingelassen habe, könne dies nicht die vorgeschriebene ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats ersetzen. Im übrigen müsse der Arbeitgeber nicht nur die Art der Kündigung, sondern auch den Zeitpunkt, zu dem gekündigt werden solle, angeben. Zwar genüge im allgemeinen, wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat mitteilt, er werde demnächst fristgerecht kündigen, und dem Betriebsrat die maßgebende Kündigungsfrist bekannt ist. Im Streitfall müsse jedoch berücksichtigt werden, daß aufgrund der mitgeteilten, noch nicht abgeschlossenen Planungen der Zeitpunkt, zu dem die Kündigung - wenn überhaupt - erfolgen solle, in solch ungewisser Zukunft liege, daß damit der Pflicht, den Betriebsrat über den voraussichtlichen Kündigungstermin zu informieren, nicht nachgekommen worden sei.

Aus der Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung folge die Pflicht zur Weiterbeschäftigung der Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen. Der Beklagte habe diesbezüglich ein überwiegendes entgegenstehendes Interesse nicht vorgetragen.

B. Den Ausführungen des Landesarbeitsgerichts ist im Ergebnis und in den wesentlichen Teilen der Begründung zu folgen.

I. Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß auch bei einer im Rahmen des § 15 Abs. 4 und Abs. 5 KSchG auszusprechenden ordentlichen Kündigung gegenüber einem Betriebsratsmitglied wegen der Stillegung eines Betriebes bzw. Betriebsteils eine vorherige Anhörung des Betriebsrats im Rahmen des § 102 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG zu erfolgen hat (vgl. BAG Urteil vom 29. März 1977 - 1 AZR 46/75 - AP Nr. 11 zu § 102 BetrVG 1972, zu 3 der Gründe; KR-Etzel, 2. Aufl., § 15 KSchG Rz 95, jeweils m. w. N.).

II. Die gegenüber der Klägerin ausgesprochene ordentliche Änderungskündigung ist rechtsunwirksam, weil der Betriebsrat des Beklagten nicht ordnungsgemäß angehört worden ist, § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG.

1. Diese Rechtsfolge greift im Entscheidungsfall schon deshalb ein, weil in den Schreiben des Beklagten vom 2. Januar 1985, mit denen das Anhörungsverfahren eingeleitet worden ist, dem Betriebsrat das der Klägerin unterbreitete konkrete Änderungsangebot nicht mitgeteilt worden ist.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist dem Betriebsrat, der auch vor jeder Änderungskündigung zu hören ist (vgl. BAG Urteil vom 3. November 1977 - 2 AZR 277/76 - AP Nr. 1 zu § 75 BPersVG), vor Ausspruch der Änderungskündigung das dem Arbeitnehmer unterbreitete Änderungsangebot mitzuteilen (Urteil vom 10. März 1982 - 4 AZR 158/79 - BAGE 38, 106, 117 = AP Nr. 2 zu § 2 KSchG 1969; Urteil vom 27. Mai 1982 - 2 AZR 96/80 - BB 1985, 56). Nach dem Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens soll der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, selbst zu prüfen, ob die Kündigung berechtigt ist oder Widerspruch erhoben werden soll. Nur wenn er bei einer Änderungskündigung auch die angebotenen neuen Arbeitsbedingungen kennt, kann er die Tragweite der Kündigung für den betreffenden Arbeitnehmer beurteilen und insbesondere prüfen, ob er gegebenenfalls der Kündigung nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 bis 5 BetrVG widersprechen soll (so der Vierte Senat im Urteil vom 10. März 1982, aaO). Der Zweite Senat hat im Urteil vom 27. Mai 1982 (aaO) darauf hingewiesen, daß das Änderungsangebot des Arbeitgebers Auswirkungen auf die Beurteilung der Kündigungsgründe hat, denn Prüfungsmaßstab für die zum Zweck der Änderung erklärte Kündigung ist, ob die vorgeschlagene Änderung der Arbeitsbedingungen nach § 1 KSchG sachlich gerechtfertigt und dem Arbeitnehmer zumutbar ist. Bei der Beurteilung der Sozialwidrigkeit der Änderungskündigungen ist somit auch das Änderungsangebot des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Der Kündigungsgrund muß nicht so gewichtig sein, daß er die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch ohne Vorliegen eines Änderungsangebots rechtfertigen könnte (so BAG Urteil vom 7. Juni 1973 - 2 AZR 450/72 - BAGE 25, 213, 218 ff. = AP Nr. 1 zu § 626 BGB Änderungskündigung, zu II 2 b und c der Gründe; Urteil vom 27. Mai 1982, aaO). Wenn die vom Arbeitgeber vorgetragenen Kündigungsgründe unter Berücksichtigung des Änderungsangebots zu würdigen sind, so hat dies zur Folge, daß die Stellungnahme des Betriebsrats bei Kenntnis des Änderungsangebots anders ausfallen kann, als wenn er von einer Beendigungskündigung ausgeht.

Dies macht erforderlich, daß dem Betriebsrat das beabsichtigte konkrete Änderungsangebot vom Arbeitgeber unterbreitet wird.

b) Diesen Anforderungen genügt die Unterrichtung des Betriebsrats durch den Beklagten mit dem Anhörungsschreiben vom 2. Januar 1985 nicht. Die der Klägerin angebotenen neuen Arbeitsbedingungen sind darin nicht ausreichend konkretisiert worden. Zwar konnte der Betriebsrat diesem Schreiben entnehmen, daß der Klägerin gegenüber eine Änderungskündigung ausgesprochen werden sollte und beabsichtigt war, ihr den Arbeitsplatz einer der genannten Mitarbeiter anzubieten. Da jedoch noch offengelassen worden ist, welcher konkrete Arbeitsplatz dies sein würde, wurde bereits aus diesem Grund der künftige Tätigkeitsbereich der Klägerin nicht ausreichend konkretisiert. Außerdem war nicht erkennbar, zu welchen Arbeitsbedingungen die angebotene neue Tätigkeit verrichtet werden sollte; weitgehend zu den bisherigen der Klägerin oder den bisherigen des Inhabers der anderen Arbeitsstelle? Für den Betriebsrat war nicht erkennbar, welche konkreten Nachteile die Klägerin infolge der Änderungskündigung erleiden würde. Ihm war daher eine exakte Beurteilung der beabsichtigten Kündigung nicht möglich.

Die somit nicht ordnungsgemäße Mitteilung des Änderungsangebots führt gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG zur Rechtsunwirksamkeit der Änderungskündigung und nicht lediglich dazu, daß das Änderungsangebot bei der Beurteilung der Sozialwidrigkeit der Kündigung nicht mehr berücksichtigt werden darf (so BAG Urteil vom 27. Mai 1982, aaO). Denn es geht um die unzureichende Unterrichtung über den Charakter der Kündigung selbst und nicht um die fehlende Unterrichtung von bestimmten Kündigungsgründen.

2. Die Anhörung ist auch deshalb fehlerhaft, weil dem Betriebsrat in nicht ausreichendem Maße offengelegt worden ist, zu welchem Zeitpunkt die Kündigung ausgesprochen werden sollte.

a) Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat es im Urteil vom 28. März 1974 (- 2 AZR 472/73 - BAGE 26, 102, 105 = AP Nr. 3 zu § 102 BetrVG 1972, zu I 2 b, aa der Gründe) als ausreichend angesehen, wenn dem Betriebsratsvorsitzenden nicht verborgen bleiben konnte, welche Kündigungsfrist für den zu kündigenden Arbeitnehmer gilt und daß die Kündigung in naher Zukunft ausgesprochen werden solle. In diesem Fall können Unklarheiten, die geeignet sind, die Stellungnahme des Betriebsrats zu beeinflussen, nicht aufkommen. Auch der erkennende Senat ist der Ansicht, die Angabe des Endtermins der Kündigungsfrist könne in der Regel nicht verlangt werden (vgl. Senatsurteil vom 29. Januar 1986 - 7 AZR 257/84 - EzA § 102 BetrVG 1972 Nr. 64). Der Arbeitgeber muß jedenfalls dann keine diesbezüglichen besonderen Ausführungen machen, wenn er zum Ausdruck gebracht hat, daß er die Kündigung alsbald nach Abschluß des Anhörungsverfahrens zum nächstmöglichen Termin aussprechen wolle. Auch Angaben über die Dauer der einzuhaltenden Kündigungsfrist sind jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn der Betriebsrat über die tatsächlichen Umstände für die Berechnung dieser Frist unterrichtet ist. In diesem Fall ist nämlich für den Betriebsrat der Zeitpunkt, zu dem die Kündigung wirksam werden soll, in ausreichendem Maße kalkulierbar; der Betriebsrat kann den Entlassungstermin in seine Überlegungen im Rahmen des § 102 Abs. 2, Abs. 3 BetrVG einbeziehen.

Nicht ausreichend ist dagegen, wenn der Arbeitgeber noch offenläßt, wann, unter Einhaltung welcher Kündigungsfrist und zu welchem Zeitpunkt die Kündigung ausgesprochen werden soll. Die Länge der Kündigungsfrist und der Entlassungstermin selbst können geeignet sein, die Überlegungen des Betriebsrats hinsichtlich der Berechtigung zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitnehmers zu beeinflussen. Zum einen kann aus sozialen Gründen eine längere Auslauffrist oder ein anderer Entlassungstermin geboten sein; aus ihnen kann auch auf die Stichhaltigkeit der vom Arbeitgeber behaupteten Kündigungsgründe geschlossen werden.

Zu einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats gehört deshalb, daß er das ungefähre Vertragsende und die zwischen dem Ausspruch der Kündigung und dem Entlassungstermin liegende Zeitdauer in etwa abschätzen kann. Eine ganz exakte Kenntnis hiervon ist schon deshalb nicht erforderlich, da in vielen Fällen, wegen des noch unbekannten Zeitpunkts des Zugangs der Kündigung, der Zeitpunkt, zu dem die Kündigung wirksam wird, nicht datumsmäßig feststeht (vgl. Senatsurteil vom 29. Januar 1986, aaO, zu I 2 c aa der Gründe).

b) Im vorliegenden Fall sind diese Voraussetzungen nicht gegeben. Aus dem Anhörungsschreiben vom 2. Januar 1985 ergibt sich nicht ansatzweise, wann die dort in Aussicht gestellten Kündigungen ausgesprochen werden sollten. Für den Betriebsrat bestanden keine sicheren Anhaltspunkte, um selbst eine Berechnung des Kündigungs- und Entlassungszeitpunkts vorzunehmen. Der Betriebsrat konnte diesen Zeitpunkt aus den ihm mitgeteilten Umständen auch nicht ungefähr selbst ermitteln, da die Schließung der Rechtsabteilung noch als ungewiß dargestellt und eine konkrete zeitliche Planung auch nicht ansatzweise mitgeteilt worden ist.

Auch hinsichtlich des ungefähren Endes des Arbeitsverhältnisses erfüllt die Anhörung des Betriebsrats demnach nicht die Voraussetzungen des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, so daß die Kündigung gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG rechtsunwirksam ist. Diese Regelung findet nicht nur dann Anwendung, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigung überhaupt nicht beteiligt, sondern auch, wenn er seinen Mitteilungspflichten nicht richtig, insbesondere nicht ausführlich genug nachkommt (so BAG Urteil vom 4. August 1975 - 2 AZR 266/74 - BAGE 27, 209, 213 = AP Nr. 4 zu § 102 BetrVG 1972, zu II 3 a der Gründe).

3. Schließlich ist das Anhörungsverfahren auch deshalb fehlerhaft, weil der von dem Beklagten im Kündigungsschreiben genannte und in dem bisherigen Kündigungsschutzverfahren behauptete Kündigungsgrund, der ernsthafte Entschluß, die Rechtsabteilung zum 30. Juni 1985 aufzulösen und die Rechtsberatung auf ein externes Anwaltsbüro zu übertragen, im Zeitpunkt der Anhörung noch gar nicht bestand und auch ungewiß war, ob er eintreten würde.

a) Der erkennende Senat hat im Urteil vom 19. Januar 1983 (- 7 AZR 514/80 - AP Nr. 28 zu § 102 BetrVG 1972, zu 2 der Gründe) die dort streitgegenständliche Kündigung schon deshalb als rechtsunwirksam angesehen, weil der Betriebsrat zu einem Kündigungsgrund, der bei Einleitung des Anhörungsverfahrens objektiv noch nicht vorgelegen hat, nicht wirksam angehört werden konnte. Es widerspricht nämlich Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens, dieses unter Bezugnahme auf einen bestimmten Kündigungsgrund bereits zu einem Zeitpunkt einzuleiten, in dem der Arbeitgeber mangels Vorliegens dieses Kündigungsgrundes seine auf diesen Grund gestützte Kündigungsabsicht noch nicht verwirklichen kann und dementsprechend auch der Betriebsrat nicht zu einem konkret vorliegenden Kündigungsgrund Stellung nehmen kann, sondern eine (gleichsam gutachtliche) Stellungnahme zu einem abstrakten Kündigungssachverhalt abgeben soll. Nach Sinn und Zweck des § 102 Abs. 1 BetrVG soll der Betriebsrat - vom Widerspruchsrecht des § 102 Abs. 3 BetrVG abgesehen - durch seine Stellungnahme zur Kündigungsabsicht des Arbeitgebers nicht nur seine Meinung dazu kundtun, ob die vom Arbeitgeber mitgeteilten Tatsachen zutreffen und ob sie eine Kündigung rechtfertigen, sondern insbesondere auch auf die Willensentscheidung des Arbeitgebers Einfluß nehmen können, ob die vom Arbeitgeber als gegeben angesehene Kündigungsbefugnis tatsächlich ausgeübt werden sollte oder ob es - trotz möglichen Vorliegens eines Kündigungsgrundes - etwa aus sozialen Erwägungen bzw. aus Zweckmäßigkeitsgründen richtiger wäre, von einer Kündigung Abstand zu nehmen. Zu dieser Einflußnahme ist der Betriebsrat sachgerecht nur dann in der Lage, wenn die Voraussetzungen der vom Arbeitgeber angenommenen Kündigungsbefugnis zumindest nach Auffassung des Arbeitgebers bereits tatsächlich vorliegen. Denn ist das Entstehen der Kündigungsbefugnis schon deshalb noch nicht sicher, weil der sie tragende Kündigungsgrund noch als ungewiß in der Zukunft liegt, so hat der Arbeitgeber noch keinen Anlaß, sich endgültig über die Ausübung seines Gestaltungsrechts zu entscheiden. Eine Anhörung des Betriebsrats bereits zu diesem Zeitpunkt erfolgt deshalb nicht, wie es dem Zweck des § 102 Abs. 1 BetrVG entspricht, im maßgeblichen Stadium der endgültigen Willensbildung des Arbeitgebers, sondern in einem Vorstadium, in dem noch alle Überlegungen zwangsläufig unter dem Vorbehalt der Unvorhersehbarkeit der tatsächlichen Entwicklung stehen. Zu Kündigungsgründen, die dem Betriebsrat zwar mitgeteilt werden, die aber zum Zeitpunkt der Einleitung des Anhörungsverfahrens noch nicht existieren, kann deshalb eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats nicht erfolgen.

b) Der im vorliegenden Fall allein in Betracht kommende Kündigungsgrund ist der unternehmerische Entschluß, die bestehende Rechtsabteilung zum 30. Juni 1985 aufzulösen. Hierfür erforderlich ist die ernstliche und endgültige Willensentscheidung des Arbeitgebers, den mit dieser Abteilung verfolgten Betriebszweck endgültig und nicht nur für eine unerhebliche Zeitspanne aufzugeben (vgl. BAGE 30, 86, 110 f., 113 = AP Nr. 60 zu Art. 9 GG Arbeitskampf, zu 5, 6 der Gründe; BAGE 47, 13, 22 = AP Nr. 39 zu § 613 a BGB, zu B III 2 der Gründe; Senatsurteil vom 27. Februar 1987 - 7 AZR 652/85 - zur Veröffentlichung bestimmt). Der Arbeitgeber ist nicht gehalten, eine Kündigung wegen der beabsichtigten Stillegung des Betriebs bzw. eines Betriebsteils erst nach Durchführung dieser Maßnahme auszusprechen. Wird die Kündigung auf einen Entschluß des Arbeitgebers gestützt, der die künftige Entwicklung der betrieblichen Verhältnisse betrifft, so kann sie bereits dann ausgesprochen werden, wenn dieser Entschluß schon "greifbare Formen" angenommen hat. Das ist der Fall, wenn eine vernünftige und betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, daß bis zum Auslaufen der einzuhaltenden Kündigungsfrist das erwartete Ereignis eingetreten und die geplante Maßnahme durchgeführt ist, und der Arbeitnehmer somit entbehrt werden kann (vgl. BAGE 6, 1, 3 f. = AP Nr. 1 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung, zu II 1 der Gründe; Senatsurteil vom 23. März 1984 - 7 AZR 409/82 - ZIP 1984, 1524, zu I 2 der Gründe).

Grundvoraussetzung hierfür ist, daß bereits ein ernstlicher Entschluß des Arbeitgebers zu dieser unternehmerischen Maßnahme vorliegt. Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend festgestellt hat, läßt der Inhalt der Schreiben vom 2. Januar 1985 einen Schluß hierauf nicht zu. Vielmehr wird aus den Formulierungen "...bevor wir unsere Überlegungen einer endgültigen Entscheidung zuführen, ..." und "...für den Fall, daß wir uns entscheiden sollten, ..." deutlich, daß sich der Beklagte hinsichtlich der Auflösung der Rechtsabteilung in einer noch nicht abgeschlossenen Planungs- und Überlegungsphase befand. Der Beklagte selbst hat im Schreiben vom 30. Januar 1985 dem Betriebsrat mitgeteilt, wann der Stillegungsentschluß endgültig gefaßt worden ist, denn dort wird ausgeführt "... Nach erneuter Prüfung haben wir daher am 11. Januar 1985 unsere Planungsüberlegungen zu der Entscheidung geführt, die Auflösung der Rechtsabteilung vorzusehen...".

4. Ist mithin im Entscheidungsfall der Betriebsrat zu dem einzig in Betracht kommenden Kündigungsgrund nicht ordnungsgemäß angehört worden, so ist - wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 19. Januar 1983 (aaO, zu 2 d der Gründe) festgestellt hat - die streitgegenständliche Kündigung unwirksam, ohne daß es darauf ankommt, ob dieses Ergebnis daraus folgt, daß das Anhörungsverfahren insgesamt unwirksam ist (§ 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG), oder daraus, daß dieser Kündigungsgrund wegen der zu ihm nicht erfolgten Anhörung des Betriebsrats materiell im Kündigungsschutzprozeß nicht verwertet werden darf, wie es im ähnlichen Sachverhalt des Nachschiebens von dem Betriebsrat nicht mitgeteilten Kündigungsgründen der Fall ist (vgl. Senatsurteil vom 1. April 1981 - 7 AZR 1003/78 - BAGE 35, 190 = AP Nr. 23 zu § 102 BetrVG 1972). Zu einer abschließenden Stellungnahme sieht sich der Senat auch im vorliegenden Fall nicht veranlaßt, weil dieser Unterschied in der Rechtsfolge nur dann rechtserheblich wird, wenn etwa die Frist des § 4 KSchG versäumt worden ist (siehe § 13 Abs. 3 KSchG) oder wenn es um die Anwendbarkeit des § 9 KSchG geht. Derartige Fragen stehen hier jedoch nicht in Streit.

III. Das fehlerhafte Anhörungsverfahren wurde auch nicht dadurch geheilt, daß der Betriebsrat mit Schreiben vom 8. Januar 1985 den in Aussicht gestellten Kündigungen im Rahmen des § 102 Abs. 3 BetrVG widersprochen hat.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Urteile vom 28. Februar 1974 - 2 AZR 455/73 - BAGE 26, 27, 32 f. = AP Nr. 2 zu § 102 BetrVG 1972, zu I 4 b, bb der Gründe und vom 28. September 1978 - 2 AZR 2/77 - BAGE 31, 83, 89 = AP Nr. 19 zu § 102 BetrVG 1972, zu III 2 a der Gründe) ist eine Kündigung kraft Gesetzes unwirksam, wenn der Arbeitgeber seinen Mitteilungspflichten gemäß § 102 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BetrVG nicht oder nicht ausreichend nachgekommen ist, unabhängig davon, ob und wie der Betriebsrat zu der mangelhaften Anhörung Stellung genommen hat. Die Stellungnahme des Betriebsrats ist nicht geeignet, Fehler des Arbeitgebers bei der Anhörung zu heilen. Dies gilt insbesondere, wenn der Betriebsrat - wie im vorliegenden Fall - in seiner Stellungnahme die mangelhafte Unterrichtung ausdrücklich gerügt und nicht zu erkennen gegeben hat, daß er weitere Informationen nicht für erforderlich hält. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn der Betriebsrat der Kündigung ausdrücklich und vorbehaltslos zugestimmt hat (vgl. BAG Urteil vom 28. September 1978, aaO).

Bei einer fehlenden oder fehlerhaften Unterrichtung des Betriebsrats kann der Arbeitgeber jedoch selbst den Mangel beheben, indem er die vollständige und zutreffende Unterrichtung nachholt. Ob dies anläßlich der Betriebsversammlung vom 10. Januar 1985 und der am Nachmittag dieses Tages stattgefundenen weiteren Information des Betriebsrats erfolgt ist, wurde vom Landesarbeitsgericht nicht festgestellt, kann im vorliegenden Fall auch dahinstehen. Wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat zunächst unzureichend unterrichtet und aufgrund einer Rückfrage des Betriebsrats die vollständige Unterrichtung später nachholt, läuft erst ab dem Zeitpunkt der vollständigen und zutreffenden Unterrichtung des Betriebsrats dessen Äußerungsfrist gemäß § 102 Abs. 2 BetrVG (vgl. KR-Etzel, 2. Aufl., § 102 BetrVG Rz 111 a). Da sich der Betriebsrat erst nach vollständiger Information ein Urteil über die Begründetheit der Kündigung bilden und sich über sein weiteres Vorgehen klar werden kann, müssen ihm die gesetzlich eingeräumten Überlegungs- und Beratungsfristen des § 102 Abs. 2 Satz 1, Satz 3 auch in diesem Fall erhalten bleiben. Nach dem vom Landesarbeitsgericht in bezug genommenen Akteninhalt ist zwischen den Parteien unstreitig, daß dem Beklagten am 11. Januar 1981 vor Ausspruch der Kündigung keine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats mehr zuging. Wegen der noch laufenden Frist des § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG wäre die Kündigung in diesem Fall vor Abschluß des Anhörungsverfahrens ausgesprochen worden, was ebenfalls gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG zu ihrer Unwirksamkeit führen würde (vgl. BAG Urteil vom 1. April 1976 - 2 AZR 179/75 - BAGE 28, 81, 82 f. = AP Nr. 8 zu § 102 BetrVG 1972, zu 2 der Gründe).

IV. Die Revision ist auch erfolglos, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung der Klägerin wendet.

Sie ist nicht bereits deshalb unzulässig, weil sich die Revisionsbegründung nicht - wie grundsätzlich zu fordern ist (vgl. BAGE 2, 58 = AP Nr. 2 zu § 554 ZPO) - mit diesem Teil des angefochtenen Urteils befaßt, da die Begründetheit des Weiterbeschäftigungsanspruchs unmittelbar von der Begründetheit der Feststellungsklage abhängt (vgl. hierzu BAG Urteile vom 16. Juni 1976 - 3 AZR 1/75 - AP Nr. 27 zu § 72 ArbGG 1953 Streitwertrevision und vom 24. März 1977 - 3 AZR 232/76 - AP Nr. 12 zu § 630 BGB, zu III 1 der Gründe). Aus diesem Grund wehrt sich der Arbeitgeber in der Revisionsbegründung ausreichend auch gegen die Verurteilung zur Weiterbeschäftigung, wenn er darlegt, aus welchen Gründen die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung rechtlich fehlerhaft ist.

Gründe, die die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zum Weiterbeschäftigungsbegehren der Klägerin als rechtsfehlerhaft erscheinen lassen, sind jedoch weder von der Revision vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

Zugleich für den in den Ruhestand

getretenen Richter Roeper

Dr. Steckhan Dr. Weller

Dr. Blaeser Kordus

 

Fundstellen

NJW 1988, 582

NZA 1988, 37-37 (ST1)

RzK, III 1d 3 (ST1-3)

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