AGS 08/2011, Zur Zulässigkeit der Kostenbeschwerde nach ... / 2 Aus den Gründen

Das Rechtsmittel der Antragstellerin, über das der Senat gem. § 568 S. 2 ZPO in der im GVG vorgeschriebenen Besetzung zu entscheiden hat, ist nach Gewährung der Wiedereinsetzung zulässig und führt in der Sache zu dem erstrebten Erfolg.

Die Beschwerde ist allerdings verspätet, nämlich erst mehr als zwei Wochen nach Zustellung der angefochtenen Entscheidung eingelegt worden. Nach Auffassung des Senats sind in Familienstreitsachen für Beschwerden gegen sog. isolierte Kostenentscheidungen, die ohne gleichzeitige Hauptsacheentscheidung ergehen, gem. § 113 Abs. 1 FamFG die Vorschriften der ZPO anzuwenden, hier insbesondere §§ 91a Abs. 2 und – im vorliegenden Fall einschlägig – § 269 Abs. 5, jeweils i.V.m. §§ 567 ff. ZPO. Entsprechendes muss auch für die ausschließliche Anfechtung der Kostenentscheidung in den Fällen des § 99 Abs. 2 ZPO gelten. Gem. der ZPO gilt für die Anfechtung die Zwei-Wochen-Frist nach § 569 Abs. 1 ZPO, weiterhin wird ein Beschwerdewert von – nur – 200,00 EUR vorausgesetzt (§ 567 Abs. 2) und es besteht die grundsätzliche Zuständigkeit des Einzelrichters (§ 568 ZPO).

Die Frage ist allerdings in Kommentarliteratur und obergerichtlicher Rspr. nicht unumstritten. Nach Auffassung des OLG Oldenburg, 5. Senat für Familiensachen (FamRZ 2010, 1831), handelt es sich auch hier um Endentscheidungen i.S.d. §§ 38 Abs. 1, 58 Abs. 1 FamFG, für die folgerichtig die Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG statthaft sei. Ebenso wird in der Kommentarliteratur zum Teil uneingeschränkt von der Anwendbarkeit der letztgenannten Vorschriften ausgegangen, ohne zwischen nichtstreitigen und streitigen Familiensachen zu unterscheiden (MK-FamFG § 81 Rn 78; Prütting/Helms, FamFG, § 81 Rn 32; Bork/Jacoby/Schwab, FamFG § 81 Rn 21). Dies hätte zur Folge, dass die Anfechtungsfrist einen Monat beträgt (§ 63 FamFG), ein Beschwerdewert von 600,00 EUR zu beachten (§ 61 FamFG) und grundsätzlich das Beschwerdegericht in seiner Gesamtheit zur Entscheidung berufen ist (§ 68 Abs. 4 FamFG).

Nach mittlerweile wohl h.A. sind dagegen die o.a. Vorschriften der ZPO zugrunde zu legen (OLG Hamm, Beschl. v. 2.2.2011 – 8 WF 262/10; OLG Stuttgart, Beschl. v. 10.1.2011 – 15 WF 2/11; OLG Saarbrücken NJW-RR 2011, 369; OLG Oldenburg – 1. Senat für Familiensachen – FuR 2011, 112; KG NJW 2010, 3588; OLG Nürnberg FamRZ 2010, 1837; Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 58 Rn 4; Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 58, Rn 95, 97; Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl., § 58 Rn 14; Horndasch/Viefhues, FamFG, 2. Aufl., § 82 Rn 27). Dem schließt sich auch der Senat an.

Dabei ist es aus der Sicht des Senats entscheidend, dass die entsprechenden Vorstellungen des Gesetzgebers (BT-Drucks 16/6308, S. 168; 16/12717, S. 60) durchaus mit hinreichender Deutlichkeit im Gesetzestext zum Ausdruck gekommen sind; dies zwar nicht im FamFG selbst, aber in der Anlage 1 zum FamGKG Nr. 1910. Die dort geregelte Gebühr für "... Beschwerden in den Fällen des § 71 Abs. 2, § 91a Abs. 2, § 99 Abs. 2 und § 269 Abs. 5 ZPO" wäre überflüssig, wenn das Rechtsmittelrecht der ZPO hier überhaupt nicht anwendbar wäre (so auch OLG Stuttgart a.a.O.). Das Gesetzgebungswerk des FGG-ReformG v. 17.12.2008 (BGBl I, S. 2586) ist insoweit als Einheit anzusehen. Für eine Unterhaltssache, wie sie hier vorliegt, kann dabei nichts anderes gelten, § 243 FamFG enthält abweichende Regelungen nur für den Inhalt der Kostenentscheidung, nicht aber hinsichtlich ihrer Anfechtung (vgl. insbesondere Zöller a.a.O.).

Hinsichtlich der somit versäumten kurzen Beschwerdefrist nach der ZPO ist der Antragstellerin aber nach Maßgabe von §§ 233, 236 Abs. 2 ZPO von Amts wegen die Wiedereinsetzung zu gewähren, weil die Verspätung offensichtlich auf der ihr erteilten unrichtigen – nämlich die Monatsfrist nach dem FamFG ausweisenden – Rechtsmittelbelehrung beruht (vgl. a. § 17 Abs. 2 FamFG). Der Antragstellerin wäre zwar ein Verschulden der sie vertretenden Rechtsanwältin anzurechnen (§ 85 Abs. 2 ZPO), wobei der Rechtsirrtum eines Anwalts regelmäßig nicht als unverschuldet anzusehen ist; dies kann aber in den Übergangsfällen nach dem FGG-ReformG nur dann uneingeschränkt gelten, wenn er sich entgegen einer von der Mehrheit in der Lit. und in einer ersten veröffentlichten Entscheidung eines OLG vertretenen Auffassung verhält (zum Ganzen: BGH FamRZ 2011, 100).

Hier liegt der Fall entscheidend anders. Aufgrund der o.a. Entscheidung des 5. Familiensenats des OLG Oldenburg, die im September 2010 in zwei bekannten Fachzeitschriften veröffentlicht worden war (FuR 2010, 531; NJW 2010, 2815) und aufgrund des oben dargestellten Meinungsbildes in der Kommentarliteratur war von einer unklaren Rechtslage auszugehen; es kann daher der Bevollmächtigten der Antragstellerin nicht zum Verschuldensvorwurf gereichen, wenn sie die vom AG erteilte Rechtsmittelbelehrung zugrunde gelegt hat (im Ergebnis ebenso OLG Nürnberg FamRZ 2010, 1837).

Das somit insgesamt zulässige Rechtsmittel erreicht in der Sache das damit verfolgte Ziel. Nach Maßgabe von § 243 FamFG und nach den Umständen d...