Aufgrund der Abhilfeentscheidung richtet sich die Beschwerde ausschließlich gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für die vorgerichtliche Geschäftsgebühr. Insoweit hat das Amtsgericht die Prozesskostenhilfe zu Recht wegen fehlender Erfolgsaussicht versagt.
Zweifel an dem geltend gemachten Zahlungsanspruch bestehen schon deshalb, weil nicht vorgetragen worden ist, dass die Kläger ihrerseits die Geschäftsgebühr bezahlt haben. Im Grundsatz kann von dem Beklagten daher ohnehin nur Freistellung von der Forderung, nicht aber Zahlung verlangt werden (siehe – auch zu Ausnahmen von dieser Regel – Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl. 2009, vor § 249 Rn 46; § 250 Rn 2). Jedenfalls hat der Gegner die vorgerichtliche Gebühr nur dann zu tragen, wenn ihn eine materiellrechtliche Anspruchsgrundlage zum Ersatz verpflichtet (Zöller/Herget, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 104 Rn 21 "Geschäftsgebühr" m. w. Nachw.). Dies ist gem. §§ 280 Abs. 1 i.V.m. 286 BGB der Fall, wenn sich der Beklagte zur Zeit der Beauftragung des Rechtsanwalts bereits in Verzug befand und eine außergerichtliche Lösung dennoch nicht ausgeschlossen erschien. Darüber hinaus kann die Erstattung der Geschäftsgebühr von der Verpflichtung zum Schadensersatz umfasst oder – in Ausnahmefällen – gem. § 826 BGB zu ersetzen sein.
Hier ist eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich. In Unterhaltsstreitigkeiten kommt regelmäßig nur die Erstattung aufgrund Verzuges in Betracht (vgl. OLG München NJW-RR 2006, 651). Die Kosten für die den Verzug begründende Mahnung oder Leistungsaufforderung sind gerade nicht vom Verzugsschaden umfasst (Palandt/Grüneberg a.a.O., § 286 Rn 44 m. w. Nachw.). Mit dieser ersten Aufforderung sind die Anwaltsgebühren angefallen und spätere erneute Mahnungen lösen keine ersatzfähige Gebühr mehr aus
Dieses Ergebnis mag häufig unbillig erscheinen, ist aber Folge der gesetzlichen Konzeption des RVG und kann nicht durch die Gerichte korrigiert werden (in diesem Sinne BGH NJW 2008, 1323).
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