AGS 04/2011, Entscheidung ohne mündliche Verhandlung in ... / 1 Aus den Gründen

Der Antrag auf vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem vorgenannten Kostenfestsetzungsbeschluss bis zur Entscheidung über die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde ist zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel keine hinreichenden Erfolgsaussichten hat.

Die Voraussetzungen für die beantragte vorläufige Einstellung der Zwangsvollstreckung bestimmen sich dabei entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht nach § 93 Abs. 1 S. 2 FamFG. Für die Kostenfestsetzung sind nach § 85 FamFG die §§ 105 ff. ZPO anzuwenden. Hinsichtlich der Anfechtung von Kostenfestsetzungsbeschlüssen ist in § 104 Abs. 3 S. 1 ZPO weiter bestimmt, dass insoweit die sofortige Beschwerde statthaft ist. Danach greifen für das Beschwerdeverfahren die §§ 567 ff. ZPO (vgl. Prütting/Feskorn, FamFG, § 85 Rn 10).

Im Wege der einstweiligen Anordnung kann gem. § 570 Abs. 3 ZPO, der bei der Anfechtung von Kostenfestsetzungsbeschlüssen gegenüber den Vorschriften der §§ 707, 719 ZPO vorrangig ist (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 719 Rn 1), die Vollziehung einer Entscheidung der ersten Instanz ausgesetzt werden. Voraussetzung ist dafür jedoch, dass durch die Vollziehung dem Beschwerdeführer größere Nachteile als dem Gegner drohen und das Rechtsmittel nicht von vornherein ohne Erfolgsaussicht ist (vgl. BGH, Beschl. v. 18.5.2010 – VIII ZB 9/10). Es fehlt hier an den erforderlichen Erfolgsaussichten.

Zu Unrecht rügt der Antragsgegner die Festsetzung einer 1,2-fachen Terminsgebühr gem. §§ 2, 49 RVG i.V.m. Nr. 3104 VV zugunsten der Antragstellerin. Dem steht nicht entgegen, dass tatsächlich keine mündliche Verhandlung in der Sache erfolgt ist. Nach Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV entsteht die Terminsgebühr auch dann, wenn in einem Verfahren mit vorgeschriebener mündlicher Verhandlung im Einverständnis mit den Beteiligten oder – wie hier – gem. § 307 ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden wird. Dem Kostenfestsetzungsbeschluss liegt eine Kostenentscheidung zugrunde, die in einer Familienstreitsache ergangen ist. In dieser wäre ungeachtet des Anerkenntnisses mündlich zu verhandeln gewesen. Dies folgt aus § 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, der § 128 Abs. 1 ZPO für anwendbar erklärt, nachdem über den "Rechtsstreit" mündlich zu verhandeln ist. Es ergibt sich nichts anderes daraus, dass § 113 Abs. 1 FamFG ebenfalls auf § 128 Abs. 4 ZPO verweist, wonach Entscheidungen des Gerichts, die nicht Urteile sind, ohne mündliche Verhandlungen ergehen können, soweit nichts anderes bestimmt ist. Zwar ergehen auch die Endentscheidungen in Familienstreitsachen gem. § 116 Abs. 1 FamFG durch Beschluss, jedoch ist damit nicht zugleich der Grundsatz aufgehoben, dass in diesen Sachen zumindest in erster Instanz ein Termin zur mündlichen Verhandlung anzuberaumen ist. Allein daraus, dass stets durch Beschluss zu entscheiden ist, kann nicht auf einen Fall einer freigestellten mündlichen Verhandlung geschlossen werden (siehe auch Volpert, RVGreport 2010, 287, 289). Dies folgt nicht zuletzt aus einem Umkehrschluss zu § 68 Abs. 3 FamFG. Dieser eröffnet allein dem Beschwerdegericht die Möglichkeit, von der Durchführung eines Termins bzw. einer mündlichen Verhandlung abzusehen. Zudem betrifft der Anwendungsbereich des § 128 Abs. 4 ZPO in der Regel im Rechtsstreit zu treffende Nebenentscheidungen, nicht aber Endentscheidungen in der Hauptsache.

Schließlich hat die sofortige Beschwerde ebenfalls keine Erfolgsaussichten, soweit der Antragsgegner die unterbliebene Anrechnung der Hälfte der Geschäftsgebühr der Beratungshilfe in Höhe von 35,00 EUR auf die Verfahrensgebühr gem. Nr. 3100 VV rügt. Auf eine etwaig vorzunehmende anteilige Anrechnung einer vorgerichtlich entstandenen anwaltlichen Geschäftsgebühr auf die prozessuale Verfahrensgebühr kann sich der Antragsgegner allein schon wegen der Regelung in § 15a Abs. 2 RVG nicht berufen. Ein Dritter kann sich danach auf die Anrechnung nur berufen, soweit er den Anspruch auf eine der beiden Gebühren erfüllt hat, wegen eines dieser Ansprüche gegen ihn ein Vollstreckungstitel besteht oder beide Gebühren in demselben Verfahren gegen ihn geltend gemacht werden. Das ist vorliegend nicht der Fall. Im Übrigen ist in den Fällen, in denen Beratungshilfe bewilligt werden könnte, eine "fiktive" Geschäftsgebühr nicht anzurechnen, da die Gebührenvorschriften der Beratungshilfe Vorrang genießen (siehe OLG Köln, Beschl. v. 5.5.2008 – 17 W 57/08; OLG Rostock, Beschl. v. 8.4.2010 – 10 WF 181/09).