AGS 02/2011, Keine Anfechtung der Kostenentscheidung bei ... / 2 Aus den Gründen

Die Beschwerde ist unstatthaft, § 57 Abs. 1 S. 1 FamFG. Die Voraussetzungen für die Ausnahmeregelungen des § 57 S. 2 FamFG liegen nicht vor. Dabei ist unerheblich, ob die Kostenentscheidung als einstweilige Anordnung ergangen ist. Maßgebend ist, dass die Entscheidung im Verfahren über eine einstweilige Anordnung ergangen ist. Das Verfahren verliert seinen grundsätzlichen Charakter nicht durch den Ausspruch über die Kosten.

Soweit einzelne OLG sich grundsätzlich für die Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung ausgesprochen haben, allerdings den Beschwerdewert des § 61 Abs. 1 FamFG als Zulässigkeitskriterium gesehen haben, der vorliegend auch nicht erreicht wäre, betreffen sie nicht gleichgelagerte Sachverhalte. Die den OLG Oldenburg, Stuttgart und dem Hanseatischen OLG vorliegenden Fallgestaltungen sind mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, da in allen Fällen eine Hauptsachenentscheidung nach § 57 S. 2 FamFG anfechtbar gewesen wäre (Wohnungszuweisung, Sorgerecht, Gewaltschutz; MDR 2010, 711; FamRZ 2010, 664; FamRZ 2010, 665). Einzig das OLG Karlsruhe (16 WF 95/10 – 10.6.2010) hat in einem einstweiligen Anordnungsverfahren über den Umgang entschieden, ohne sich allerdings mit der Frage der grundsätzlichen Nichtanfechtbarkeit nach § 57 S. 1 FamFG zu beschäftigen. Es bezog sich auf Entscheidungen der OLG Zweibrücken (3 W 26/10 – 19.2.2010) sowie Nürnberg (MDR 2010, 403), die wiederum überhaupt nicht mit einer Fallgestaltung nach § 57 FamFG befasst waren, weil es sich nicht um Verfahren über einstweilige Anordnungen handelte.

§ 57 FamFG ist ein den allgemeinen Beschwerdevorschriften nach §§ 58 ff. FamFG vorgehendes lex specialis. Neben dem eindeutigen gegenteiligen Wortlaut des § 57 S. 1 FamFG spricht auch die Begründung zum FamFG (BT-Drucks16/6308) gegen die Ansicht des OLG Karlsruhe. Auf S. 202 weist sie ausdrücklich auf die begrenzte Anfechtbarkeit hin und die Ausnahmen nach § 57 S. 2 FamFG. Es findet sich kein Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber (§ 620c ZPO a.F. wird ausdrücklich zitiert) eine grundlegende Änderung der Anfechtbarkeit von Nebenentscheidungen ausgerechnet im Verfahren der einstweiligen Anordnung treffen wollte. Die Anfechtbarkeit hat der Gesetzgeber weiterhin eher restriktiv gesehen, wie sich aus der Begründung zu § 58 FamFG (S. 203) ergibt:

"... Abs. 1 bestimmt die grundsätzliche Statthaftigkeit der Beschwerde gegen Endentscheidungen. Dies ist gem. der Legaldefinition in § 38 die Entscheidung, die über den Verfahrensgegenstand in der Instanz ganz oder teilweise abschließend entscheidet. Die Beschwerde übernimmt damit als Hauptsacherechtsmittel im FamFG die Funktion der Berufung in der Zivilprozessordnung und anderen Verfahrensordnungen. Zwischen- und Nebenentscheidungen sind dagegen grundsätzlich nicht selbstständig anfechtbar. Dies entspricht geltendem Recht. Sie sind entweder überhaupt nicht oder aber nur zusammen mit der Hauptsachentscheidung anfechtbar. Soweit das Gesetz abweichend davon die selbstständige Anfechtbarkeit von Zwischen- und Nebenentscheidungen zulässt, orientiert es sich an den Verhältnissen im Zivilprozess ....".

Es entspricht der Rspr. des BGH schon nach früherem Recht, dass die Anfechtbarkeit der Nebenentscheidung (Kosten) nicht weiter gehen kann als die Anfechtbarkeit der Hauptsachenentscheidung (BGHZ 162, 230 ff. [= AGS 2006, 83]). Denn es soll vermieden werden, dass Instanz- und Rechtsmittelgericht im abgeschlossenen Hauptsacheverfahren und Nebenverfahren möglicherweise zu widersprechenden Entscheidungen gelangen (a.a.O.). Der Gesetzgeber hat die Reform des Familienverfahrens in Kenntnis dieser Rspr. nicht zum Anlass genommen, von diesem Grundsatz abzuweichen (so schon BGHZ a.a.O. Rn 14 zur Reform des Zivilprozessrechts).

Vielmehr hat der Gesetzgeber es im Interesse einer schnelleren Befriedung des Familienstreits in Kauf genommen, dass bei einer einstweiligen Umgangsverfahrensregelung die Beteiligten auf ein Hauptverfahren verwiesen werden. Zur Befriedung würde es indes nicht beitragen, wenn das Beschwerdegericht in seinen Erwägungen, die es nach § 81 FamFG hinsichtlich der Kostenentscheidung anstellen müsste, auch zur Frage der Erfolgsaussicht und Berechtigung des Antrags Stellung nehmen und damit den gerade beendeten Konflikt von neuem aufrollen würde.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 70 FamFG hält der Senat nicht für gegeben.