AGS 02/2010, Umfang und Schwierigkeit der Sache sind nac ... / Aus den Gründen

Das AG hat zu Unrecht die Beiordnung abgelehnt. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Nach § 78 Abs. 2 FamFG ist, wenn eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben ist, dem Beteiligten auf seinen Antrag ein vertretungsbereiter Rechtsanwalt seiner Wahl beizuordnen, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint. Nach der amtlichen Begründung (BT-Drucks 16/6308 F 214) sollen enge Voraussetzungen für die Anwaltsbeiordnung bestehen und eine Beiordnung nur in Ausnahmefällen erfolgen, wobei nur auf objektive Kriterien abgestellt werden soll. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Vielmehr sind grundsätzlich auch subjektive Kriterien zu berücksichtigen, weil nur so dem aus dem Sozialstaats- und Rechtsstaatsprinzip folgenden Gebot der Gleichstellung von Bemittelten und Unbemittelten (vgl. dazu BVerfG NJW 2004, 1789; NJW RR 2007, 1713; NJW 2008, 1831) zur Verwirklichung eines effektiven Rechtsschutzes genüge getan wird. Deshalb ist – unter Beachtung der Grundsätze der Berücksichtigung des Einzelfalles (BGH FamRZ 2009, 1857) – nach wie vor von Bedeutung, inwieweit ein Beteiligter subjektiv in der Lage ist, seine Rechte und Interessen im Verfahren durchzusetzen, insbesondere, ob er in der Lage ist, sich mündlich und schriftlich auszudrücken (so zu Recht Bumiller/Harder, FamFG 9. Aufl, § 78 Rn 3; Keidel/Zimmermann, FamFG 16. Aufl., § 78 Rn 4; Musielak/Borth, FamFG, § 98 Rn 4; Schulte-Bunert/Weinreich/Keske, FamFG, § 78 Rn 4; Meysen/Kindermann, FamFG, § 78 Rn 12; Thomas/Putzo/Reicholt, ZPO, 29. Aufl., § 121 Rn 5, a.A. Horndasch/Viefhues/Götsche, FamFG, § 78 Rn 26, 28). Zwar gilt in Umgangsrechtsverfahren der Grundsatz der Amtsermittlung (§ 26 FamFG), das heißt, das FamG hat von Amts wegen die zur Ausfüllung des Begriffs des Kindeswohls bedeutsamen Tatsachen zu ermitteln. Dazu bedarf es jedoch zunächst der Darlegung der Tatsachen, dass die begehrte Regelung des Umgangs dem Wohle des Kindes dient. Nicht zulässig ist deshalb die Ablehnung der Beiordnung durch die pauschale Bezugnahme auf den Amtsermittlungsgrundsatz (BVerfG FamRZ 2002, 531). Deshalb ist – wie schon bisher – in der Regel die Beiordnung eines Anwalts geboten, wenn das Umgangsrecht insgesamt oder zumindest wesentliche Elemente seiner Ausgestaltung im Streit sind (OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 2004, Bumiller/Harders, § 78 Rn 4; Musielak/Borth, § 78 Rn 4; Keidel/Zimmermann, § 78 Rn 12; a.A. Horndasch/Viefhues/Götsche, § 78 Rn 34 Stichwort: Umgangsrechtsverfahren). Vorliegend streiten die Kindeseltern, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind, um das Umgangsrecht insgesamt, das die Kindesmutter strikt verweigert. Für die Frage, ob der Umgang im konkreten Fall durch das Alter des Kindes (vgl. dazu OLG Celle FamRZ 1990, 1026; OLG Brandenburg FamRZ 2002, 414; Johannsen/Henrich/Jäger, Eherecht, 4. Aufl., § 1684 Rn 29; Büte, Das Umgangsrecht bei Kindern getrennt lebender oder geschiedener Eltern, 2. Aufl., Rn 207) das Kindeswohl nicht gefährdet, bedarf es einer Darlegung der Belastbarkeit des Kindes, der Intensität der Beziehungen zum Umgangsberechtigten, wie zu den Beziehungen der Eltern untereinander pp. (vgl. FA-FamR, Büte, 7. Aufl., Kap. IV, Rn 440).

Darüber hinaus handelt es sich bei der Regelung des Umgangsrechts häufig auch deshalb um eine schwierige Rechtsfrage, weil die Kosten des Umgangsrechts bei der Berechnung eines eventuellen Unterhaltsanspruches von Bedeutung sein können (vgl. dazu Büte/Poppen/Menne, Unterhaltsrecht, 2. Aufl., § 1581 Rn 20, § 1603 Rn 59; BGH NJW 2005, 1493; 2007, 511; 2008, 1377). Nach alledem hat das AG die Umstände des Einzelfalles nicht hinreichend beachtet, so dass grundsätzlich die Beiordnung eines Anwalts geboten ist.

2. Der Beiordnung von Rechtsanwältin N. steht auch § 78 Abs. 3 FamFG nicht entgegen. Danach kann ein auswärtiger, d.h. nicht im Bezirk des Gerichts niedergelassener Anwalt nur beigeordnet werden, wenn dies keine zusätzlichen Reisekosten verursacht. Insoweit ist es grundsätzlich zulässig, einen nicht im Gerichtsbezirk niedergelassenen Anwalt auch ohne sein vorheriges Einverständnis nur "zu den Bedingungen eines im Gerichtsbezirk niedergelassenen Anwalts" beizuordnen (BGH FamRZ 2007, 37 [= AGS 2007, 16]). Ergibt allerdings die vorrangige Prüfung, dass durch den beabsichtigten Ausschluss der Reisekosten keine Mehrkosten verursacht werden, was der Fall ist, wenn bei Beauftragung eines im Bezirk niedergelassenen Anwalts Reisekosten in gleicher Höhe entstanden wären (vgl. dazu OLG München FamRZ 2007, 489; vgl. auch noch BGH FamRZ 2004, 1362 [= AGS 2004, 349]), ist eine uneingeschränkte Beiordnung geboten. Das aber wäre hier der Fall, da eine schriftliche Information schon angesichts der sprachlichen Defizite nicht möglich ist. Im Übrigen ergibt ein überschlägiger Vergleich, dass die Reisekosten eines auswärtigen Rechtsanwalts in der Regel unter den Verkehrsanwaltskosten für einen am Gerichtssitz niedergelassenen Rechtsanwalts liegen (Horndasch/Viefh...