Entscheidungsstichwort (Thema)

Kosten des Umgangs eines barunterhaltspflichtigen Elternteils mit seinem Kind. Erhöhung des Selbstbehalts

 

Leitsatz (amtlich)

Die angemessenen Kosten des Umgangs eines barunterhaltspflichtigen Elternteils mit seinem Kind können dann zu einer maßvollen Erhöhung des Selbstbehalts oder einer entsprechenden Minderung des unterhaltsrelevanten Einkommens führen, wenn dem Unterhaltspflichtigen das anteilige Kindergeld gem. § 1612b Abs. 5 BGB ganz oder teilweise nicht zugute kommt und er die Kosten nicht aus den Mitteln bestreiten kann, die ihm über den notwendigen Selbstbehalt hinaus verbleiben (im Anschluss an BGH, Urt. v. 29.1.2003 - XII ZR 289/01, MDR 2003, 749 = BGHReport 2003, 492 = FamRZ 2003, 445 ff.).

 

Normenkette

BGB § 1603 Abs. 2, § 1612b Abs. 5, § 1684 Abs. 1

 

Verfahrensgang

OLG Bamberg (Urteil vom 07.02.2002; Aktenzeichen 2 UF 122/01)

AG Bamberg

 

Tenor

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats - Familiensenat - des OLG Bamberg v. 7.2.2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das OLG zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

 

Tatbestand

Die Kläger nehmen den Beklagten, ihren Vater, auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch.

Die am 18.4.1990 und am 4.4.1992 geborenen Kinder stammen aus der geschiedenen Ehe des Beklagten und ihrer Mutter, bei der sie leben und der auch die elterliche Sorge zusteht. Mit ihrer Klage haben sie Kindesunterhalt ab 1.1.2001 nach Gruppe 1, 2. Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle (Stand: 1.7.1999) i.H.v. monatlich jeweils 431 DM verlangt.

Das AG hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und dabei ausgesprochen, dass der Unterhalt abzgl. des anrechenbaren Kindergeldes für ein Erstes und zweites Kind (derzeit 431 DM abzgl. 0 DM) zu zahlen sei, der Kindergeldanteil in der Höhe, in der der geschuldete Unterhalt 135 % des jeweiligen Regelbetrages unterschreite, aber nicht anrechenbar sei. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten, mit der er eine Anrechnung des hälftigen Kindergeldes, also eine Herabsetzung des Unterhalts um 135 DM auf monatlich jeweils 296 DM erstrebt hat, blieb erfolglos. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt er dieses Begehren weiter.

 

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das OLG.

1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Beklagte zur Leistung des den Klägern zuerkannten Unterhalts von monatlich jeweils 431 DM in der Lage sei. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt: Nach den für das Jahr 2001 vorgelegten Verdienstbescheinigungen habe der Beklagte ein monatliches Nettoeinkommen von 2.394,57 DM erzielt, von dem nach Abzug der 5 %igen Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen 2.274,84 DM verblieben. Hinzuzurechnen sei 1/3 der dem Beklagten von seinem Arbeitgeber steuerfrei gezahlten Auslösung von insgesamt 9.718 DM im Jahr, monatlich also (9.718 DM: 12: 3) 269,94 DM, so dass sich das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen auf insgesamt 2.544,78 DM belaufe. Nach Abzug des ab 1.7.2001 maßgeblichen notwendigen Selbstbehalts von 1.640 DM verblieben für den Unterhalt der Kinder noch 904,78 DM, also mehr als vom AG mit insgesamt 862 DM zuerkannt. Von einer Anrechnung des hälftigen, für die Kläger gezahlten Kindergeldes habe das AG nach § 1612b Abs. 5 BGB zutreffend abgesehen. Nach der genannten Bestimmung, die verfassungsgemäß und deshalb zu Recht angewandt worden sei, finde im vorliegenden Fall im Hinblick auf die lediglich nach Gruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle geltend gemachten Unterhaltsbeträge eine Kindergeldanrechnung nicht statt.

2. Soweit die Revision hiergegen einwendet, § 1612b Abs. 5 BGB sei bei strikter Anwendung und ohne anderweitige Entlastung des Unterhaltspflichtigen mit Art. 3 und Art. 6 GG nicht vereinbar, kann ihr nicht gefolgt werden.

Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden hat, dient die Vorschrift des § 1612b Abs. 5 BGB in der seit dem 1.1.2001 geltenden Fassung, nach der eine Anrechnung des Kindergeldes unterbleibt, soweit der Unterhaltspflichtige außerstande ist, Unterhalt i.H.v. 135 % des Regelbetrages nach der Regelbetrag-Verordnung zu leisten, der Sicherstellung des sächlichen Existenzminimums eines Kindes. Mit Rücksicht auf diese Zielsetzung hat der Senat die Bestimmung für mit dem Grundgesetz vereinbar gehalten (BGH, Urt. v. 29.1.2003 - XII ZR 289/01, MDR 2003, 749 = BGHReport 2003, 492 = FamRZ 2003, 445 [447 ff.]). Auch das BVerfG ist zu dem Ergebnis gelangt, dass § 1612b Abs. 5 BGB nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, soweit er zur Sicherung des Existenzminimums des unterhaltsberechtigten Kindes die Anrechnung des Kindergeldes auf den Kindesunterhalt von der Leistungsfähigkeit des barunterhaltspflichtigen Elternteils abhängig macht und diesen vor dem betreuenden Elternteil verpflichtet, seinen Kindergeldanteil zur Deckung eines Defizits beim Kindesunterhalt einzusetzen (BVerfG v. 9.4.2003 - 1 BvL 1/03, 1 BvR 1749/01, FamRZ 2003, 1370 [1372 ff.]). Ob die Sicherstellung des Existenzminimums durch die Regelung dauerhaft erreicht werden kann, erscheint zwar ungewiss. Denn § 1612b Abs. 5 BGB ermöglicht es dem Verordnungsgeber, gem. § 1612a Abs. 4 BGB über die einkommensorientierte Veränderung der Regelbeträge maßgeblich Einfluss auf die Größe zu nehmen, die prozentual, nämlich mit 135 %, als Maßstab für die Bestimmung des Existenzminimums angesetzt worden ist. Wenn sich mithin die Regelbeträge entsprechend der Entwicklung des durchschnittlich verfügbaren Arbeitsentgelts ändern und nicht entsprechend dem existenzsichernden Bedarf eines Kindes, erscheint es zweifelhaft, ob auch in Zukunft 135 % des Regelbetrages nach der Regelbetrag-Verordnung dem Barexistenzminimum eines Kindes entsprechen werden. § 1612b Abs. 5 BGB bietet auf Grund seiner Konstruktion insofern keinen geeigneten Maßstab, der dauerhaft gewährleistet, dass das mit der Norm verfolgte Ziel, das die Differenzierung bei der Kindergeldanrechnung rechtfertigt, nicht verfehlt wird. Mit Rücksicht darauf ist der Gesetzgeber nach der Entscheidung des BVerfG gehalten, in regelmäßigen Abständen zu prüfen, ob die von ihm unter Zuhilfenahme von Bezugsgrößen mit prozentualen Aufschlägen in § 1612b Abs. 5 BGB gewählte Bemessung des Existenzminimums eines Kindes noch tauglich ist, dieses richtig zu bestimmen (BVerfG v. 9.4.2003 - 1 BvL 1/03, 1 BvR 1749/01, FamRZ 2003, 1370 [1374 f.]). Für die Geltungsdauer der derzeitigen Regelbetrag-Verordnung kann dies aber nicht bezweifelt werden, denn eine solche Entwicklung kann sich allenfalls längerfristig ergeben. Deshalb bestehen gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 1612b Abs. 5 BGB weiterhin keine Bedenken.

Daraus folgt, dass von einer Anrechnung des hälftigen Kindergeldes auf den Barunterhalt der Kläger zu Recht abgesehen worden ist. Dieses wird benötigt, um das mit 582 DM (431 DM + 35 %) anzusetzende Existenzminimum der Kläger möglichst weitgehend sicherzustellen (431 DM + 135 DM hälftiges Kindergeld = 566 DM).

3. Die Revision macht weiter geltend, ein höherer Kindesunterhalt als monatlich jeweils 296 DM werde jedenfalls deshalb nicht geschuldet, weil der dem Beklagten zuzubilligende Selbstbehalt um die Kosten der Ausübung des Umgangsrechts mit den Klägern zu erhöhen sei. Die betreffenden Aufwendungen beliefen sich nach dem im Revisionsverfahren zu Grunde zu legenden Vortrag des Beklagten auf monatlich mindestens 270 DM. Diesem Einwand ist ein Erfolg nicht zu versagen.

a) Nach der bisherigen - auf dem Rechtszustand vor dem In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes zum 1.7.1998 beruhenden - Rechtsprechung des Senats hat der Umgangsberechtigte die üblichen Kosten, die ihm bei der Ausübung des Umgangsrechts entstehen, wie Fahrt-, Übernachtungs-, Verpflegungskosten und ähnliches, allerdings grundsätzlich selbst zu tragen; er kann sie deshalb weder unmittelbar im Wege der Erstattung noch mittelbar im Wege einer Einkommensminderung geltend machen, und zwar weder ggü. dem unterhaltsberechtigten Kind noch gegenüber einem unterhaltsberechtigten Ehegatten (BGH, Urt. v. 9.11.1994 - XII ZR 206/93, MDR 1995, 175 = FamRZ 1995, 215 [216]; mit ablehnender Anmerkung Weychardt, FamRZ 1995, 539 [540]; v. 19.6.2002 - XII ZR 173/00, BGHReport 2002, 776 = MDR 2002, 1193 = FamRZ 2002, 1099 [1100]). Dabei hat der Senat maßgebend darauf abgestellt, dass die Wahrnehmung des persönlichen Kontakts mit seinem Kind unmittelbar Ausfluss der Verantwortung eines Elternteils und seines höchstpersönlichen Rechts aus § 1634 BGB a.F. ist. Bei den dadurch anfallenden Belastungen handle es sich um Kosten, die er im eigenen und im Interesse des Kindes selbst aufzubringen habe. Zur Entlastung dienten staatliche Vergünstigungen wie das Kindergeld, das ihm im Verhältnis zu dem anderen sorgeberechtigten Elternteil hälftig zustehe. Eine Abweichung von diesen Grundsätzen habe sich in engen Grenzen zu halten, um letztlich die Lebenshaltung des Kindes nicht zu beeinträchtigen. So könne eine einkommensmindernde Berücksichtigung der Kosten des Umgangsrechts etwa dann in Betracht kommen, wenn der andere Elternteil mit den Kindern in einer solchen Entfernung wohne, dass angesichts ohnehin beengter wirtschaftlicher Verhältnisse die Kostenbelastung für den Umgangsberechtigten schlechthin unzumutbar sei und dazu führe, dass dieser sein Umgangsrecht nicht oder nur noch in eingeschränktem Umfang ausüben könne (BGH, Urt. v. 9.11.1994 - XII ZR 206/93, MDR 1995, 175 = FamRZ 1995, 215 f.).

b) An dieser Rechtsprechung kann im Hinblick auf die zwischenzeitlich veränderte Rechtslage nicht mehr uneingeschränkt festgehalten werden. Nach § 1684 BGB, der inzwischen - anstelle des weggefallenen § 1634 BGB - den Umgang des Kindes mit den Eltern regelt, hat einerseits das Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; andererseits ist aber auch jeder Elternteil zum Umgang mit dem Kind berechtigt und verpflichtet (§ 1684 Abs. 1 BGB). Beides ist Ausfluss seiner Verantwortung für dessen Wohl (§§ 1618a, 1626, 1631 BGB). Die in § 1684 Abs. 1 BGB geregelten Rechte und Pflichten stehen - ebenso wie die elterliche Sorge des anderen Elternteils - unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG (BVerfG v. 5.2.2002 - 1 BvR 2029/00, FamRZ 2002, 809).

§ 1612b Abs. 5 BGB greift in dieses Recht zwar nicht unmittelbar ein. Seine Anwendung hat allerdings zur Folge, dass dem barunterhaltspflichtigen Elternteil das anteilige Kindergeld ganz oder teilweise nicht mehr zugute kommt, er hierdurch mithin auch keine finanzielle Entlastung hinsichtlich der durch die Ausübung des Umgangsrechts entstehenden Kosten zu erlangen vermag. Er muss deshalb die Umgangskosten mit seinem nach Abzug des Unterhalts verbleibenden Einkommen bestreiten. Wenn und soweit die über den notwendigen Selbstbehalt hinaus noch vorhandenen Mittel hierfür aber nicht ausreichen, kann dies einen Elternteil zu einer Einschränkung der Umgangskontakte veranlassen und damit auch den Interessen des Kindes zuwiderlaufen.

Mit Rücksicht auf diese Konstellation hat der Senat bereits in seinem Urteil v. 29.1.2003 (BGH, Urt. v. 29.1.2003 - XII ZR 289/01, MDR 2003, 749 = BGHReport 2003, 492 = FamRZ 2003, 445 [449]) darauf hingewiesen, dass zu erwägen sein wird, ob und in welchem Umfang Umgangskosten eines Barunterhaltspflichtigen, dem sein Kindergeldanteil infolge der Vorschrift des § 1612b Abs. 5 BGB (teilweise) nicht zugute kommt, mit Blick auf die Neuregelung zu einer angemessenen Minderung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens oder einer angemessenen Erhöhung des Selbstbehalts des Unterhaltsverpflichteten führen können. Auch das BVerfG hält die vorgenannten unterhaltsrechtlichen Möglichkeiten für das geeignete Mittel, um sicherzustellen, dass Umgangskontakte zwischen dem Kind und dem Unterhaltspflichtigen nicht an den Kosten scheitern, nachdem dieser insoweit nicht mehr bzw. nicht mehr uneingeschränkt auf den Einsatz des Kindergeldes verwiesen werden kann (BVerfG v. 9.4.2003 - 1 BvL 1/03, 1 BvR 1749/01, FamRZ 2003, 1370 [1377]).

Da das Unterhaltsrecht dem Unterhaltspflichtigen nicht die Möglichkeit nehmen darf, sein Umgangsrecht zur Erhaltung der Eltern-Kind-Beziehung auszuüben, sind die damit verbundenen Kosten konsequenterweise unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen, wenn und soweit sie nicht anderweitig, insb. nicht aus dem anteiligen Kindergeld, bestritten werden können (ebenso Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis; 6. Aufl., § 2 Rz. 169; Luthin/Margraf; Handbuch des Unterhaltsrechts, 10. Aufl., Rz. 1341a; OLG Frankfurt FPR 2004, 398 [399]). Andernfalls müsste der Unterhaltspflichtige wegen der betreffenden Kosten Leistungen der Sozialhilfe in Anspruch nehmen (vgl. zu dieser Möglichkeit nach der bis zum 31.12.2004 geltenden Rechtslage: BVerfG v. 25.10.1994 - 1 BvR 1197/93, FamRZ 1995, 86 [87]; BVerwG v. 22.8.1995 - 5 C 15/94, FamRZ 1996, 105 [106]; zur Rechtslage seit dem 1.1.2005: Müller, Kind-Prax, 2005, 3, 4); er darf aber durch die Gewährung von Unterhalt nicht selbst sozialhilfebedürftig werden (BGH, Urt. v. 10.7.1996 - XII ZR 121/95, MDR 1996, 1260 = FamRZ 1996, 1272 [1273]).

Welcher Umgang mit dem Kind angemessen ist und welche Kosten demgemäß zu berücksichtigen sind, richtet sich maßgeblich nach dessen Wohl (§ 1626 Abs. 3 S. 1 BGB). Wegen der betreffenden Kosten, die i.d.R. das anteilige Kindergeld nicht übersteigen dürften, wird in den Fällen, in denen § 1612b Abs. 5 BGB eingreift, in erster Linie eine maßvolle Erhöhung des notwendigen Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen in Betracht kommen, soweit er diese Kosten andernfalls nur unter Gefährdung seines Selbstbehalts aufbringen könnte.

4. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache an das OLG zurückzuverweisen. Der Beklagte hat in dem von der Revision in Bezug genommenen Schriftsatz vorgetragen, das Umgangsrecht mit den Klägern alle zwei Wochen am Wochenende auszuüben. Dazu habe er die Kinder mit dem Auto an ihrem Wohnort abzuholen und wieder dorthin zurückzubringen, wobei die einfache Fahrtstrecke 15 km betrage. Er müsse ferner Wohnraum für die Übernachtungen bereithalten und die Verpflegung der Kinder am Wochenende sicherstellen. Dieser Vortrag ist mangels gegenteiliger Feststellungen für das Revisionsverfahren zu Grunde zu legen. Da dem Beklagten nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichts kein Kindergeldanteil zugute kommt und ihm jedenfalls für die Zeit ab 1.7.2001 über den notwendigen Selbstbehalt von - seinerzeit - monatlich 1.640 DM hinaus nur rund 40 DM monatlich an Mitteln zur Verfügung standen, spricht alles für die Annahme, dass er die Kosten der Ausübung des Umgangsrechts nicht aufzubringen vermag, ohne dass sein notwendiger Selbstbehalt gefährdet wird. Das gilt selbst dann, wenn für das Bereithalten von Wohnraum für die Übernachtungen der Kinder keine zusätzlichen Kosten anzusetzen sind, weil es - von Ausnahmefällen abgesehen - angemessen und ausreichend sein dürfte, die Kinder in den dem Wohnraumbedarf des Unterhaltspflichtigen entsprechenden Räumlichkeiten mit unterzubringen.

Der dem Beklagten zu belassende Selbstbehalt wird deshalb so zu bemessen sein, dass er in die Lage versetzt wird, hiervon neben seinem eigenen notwendigen Bedarf auch die Kosten des Umgangs mit seinen Kindern zu bestreiten. Die dazu erforderlichen Feststellungen wird das OLG in dem weiteren Verfahren nachzuholen haben.

 

Fundstellen

NJW 2005, 1493

BGHR 2005, 790

FamRZ 2005, 706

FuR 2005, 253

ZAP 2005, 703

FPR 2006, 361

MDR 2005, 869

FamRB 2005, 163

NJW-Spezial 2005, 297

ZFE 2005, 165

FK 2005, 73

JAmt 2005, 321

Kind-Prax 2005, 144

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