Einige Unternehmen erwarten, dass Bewerber ihre Unterlagen ohne Foto einsenden. Der Gedanke dahinter ist, dass sich damit eine Diskriminierung aufgrund des Phänotyps verhindern lassen soll. Auch dazu gibt es unterdessen Programme, die automatisch Bewerbungsfotos unkenntlich machen.[1] Es erscheint kaum möglich, dass sie sich damit dem Vorwurf der Diskriminierung entziehen können, wenn ein Indiz für eine Diskriminierung vorliegt gemäß § 22 AGG. Anhaltspunkte, die auf die "Rasse" und ethnische Herkunft rückschließen lassen, sind schließlich auch Name und Geburtsort. Haben Arbeitgeber eine diskriminierende Praxis bei der Auswahl von Bewerbern, wird ein fehlendes Bewerbungsfoto dies nicht verhindern. Studien haben ergeben, dass Menschen mit türkisch klingendem Namen deutlich schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben als Menschen mit deutsch klingendem Namen.[2] Es gibt aber ebenso wenig einen Rechtssatz, nach welchem sich aus dem Verlangen eines Bewerbungsfotos ein Indiz einer Diskriminierung ableiten ließe, weil dies für sich genommen weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Benachteiligung bedeutet gemäß § 3 Abs. 1, Abs. 2 AGG. Unter dem Stichwort "positive Diskriminierung" diskutiert das juristische Schrifttum derzeit die Möglichkeit, beispielsweise mittels sogenannter "Migrantenquoten", bestehende Ungleichheiten zu beseitigen bzw. anzugehen.[3] Rechtlicher Anknüpfungspunkt ist § 5 AGG. Hiernach ist es erlaubt, positive Maßnahmen zur Bekämpfung bestehender Ungleichheiten anzuwenden, selbst wenn diese benachteiligend für andere sind.
Schwierig und rechtsdogmatisch abzulehnen ist es allerdings, aus der bloßen Möglichkeit nach § 5 AGG eine Pflicht abzuleiten, dass Arbeitgeber Maßnahmen ergreifen, selbst wenn diese – wie im Fall der Ablehnung von Bewerbungsfotos – alle gleich behandeln und niemanden benachteiligen.
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